对人民法院民事调解工作若干规定之理解（中）
2、单位和个人主持调解 《若干规定》规定，人民法院在调解程序中，可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。如当事人所在单位有威信、明事理的负责人、同事，村（居）委会成员、人民调解员、司法助理员（法律服务所所长），专家、学者，以及亲朋好友等。他们当中有的人与当事人工作、生活、学习在一起，对情况比较熟悉，对纠纷比较了解；有的人在某个方面具有专门知识或技能，具有一定的威望。由他们协助人民法院做调解工作，有利于对当事人进行思想教育和疏导工作，顺利解决当事人之间的争议。这是人民法院调解吸收人民群众广泛参与，借助社会力量促成调解成功的行之有效的方式。中国编辑。 《若干规定》还规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托上述单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。此为司法解释对主持调解主体的扩大之处。由有关单位或者个人主持对案件进行调解，须具备三个要件，实践中应注意把握。一是须经各方当事人一致同意，包括参与诉讼的原告、被告和第三人。此规定为尊重当事人的选择权，当事人一致同意委托他人主持调解，人民法院应予准许。二是须经人民法院委托，《若干规定》对委托的程序及形式未作规定。笔者认为，委托也应体现程序的正当性，在征得被委托人同意的情况下，人民法院应当制作授权委托书，授权委托书应载明委托权限，并加盖人民法院印章。三是对当事人达成的调解协议，人民法院应当依法予以审查，只要调解协议不违反法律、行政法规禁止性规定，不损害国家利益、社会利益、集体利益和他人利益，人民法院就应当确认其效力。当事人达成的调解协议无须制作调解书的，人民法院应将审查确认过程记入笔录；须制作调解书的，应当在调解书中将审查确认情况予以说明。
四、关于和解协议的确认及调解协议的效力 1、关于和解协议的确认 《民事诉讼法》第51条规定，双方当事人可以自行和解。自行和解是民事诉讼双方当事人通过协商，对双方争议的事项自行达成和解协议，以解决纠纷的一种活动。自行和解分为庭上和解和庭外和解。庭上和解是指在诉讼进行中，双方当事人当着审判人员达成的和解。庭外和解是指在法庭以外，在没有审判人员参与下，双方当事人自行达成和解协议。［12］自行和解有广义和狭义之分，广义的自行和解包括庭上和解和庭外和解，狭义的自行和解仅指庭外和解。庭上和解属广义的法院调解范畴，当事人达成的和解协议可请求人民法院确认其效力并制作调解书，以终结诉讼程序。而当事人庭外和解的，往往导致原告方撤回起诉，以终结诉讼程序。当事人庭外和解与法院调解，虽然都是当事人通过协商解决争议，但其效力是不同的。和解协议虽在一定程度上对当事人有约束力，但不具有强制执行力，一方不履行义务，另一方不能申请人民法院强制执行，只能向人民法院重新起诉。而通过法院确认的和解协议或以和解协议制作的调解书，则具有强制执行力，一方不履行义务，另一方当事人可申请人民法院强制执行。在以往的实践中，当事人自行达成和解协议，在程序上只有一种选择，即由原告方向人民法院申请撤回起诉，经人民法院裁定准许，诉讼程序才告终结。从诉讼经济角度考察，当事人自行和解诉讼成本更低，法院的诉讼效率更高。当事人达成和解协议撤诉后，当另一方不履行义务时，因和解协议无强制执行力，当事人只能通过重新起诉获得救济，造成讼累和资源浪费。为打消守约方的这种顾虑，应从制度上设计一种兼顾各方利益的机制。 《民诉意见》第191条对二审程序中当事人和解作了规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”该规定应是指庭上和解，且仅适用于二审程序，对一审程序中当事人和解不能适用。1995年9月1日施行的《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”《仲裁法》对当事人自行和解设计了两种可供选择的程序，以满足当事人的需求。一是当事人达成和解协议，可以撤回仲裁申请，终结仲裁程序；二是当事人达成和解协议，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，以终结仲裁程序。这样既节约了仲裁成本，又能保护当事人的合法权益。仲裁程序中关于当事人自行和解的规定较为合理，值得民事诉讼当事人自行和解程序借鉴。所以，《若干规定》吸收了《仲裁法》这一合理制度，其第4条规定“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”，从而改变了过去当事人在诉讼程序中自行和解只能选择撤回起诉的单一模式。 2、关于调解协议的效力 《若干规定》第13条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”［13］《民事诉讼法》第89条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作成调解书。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”该法第90条同时还规定“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：……；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。”从《民事诉讼法》第90条规定中可看出，立法者并未一概否定调解协议的效力，其第4项“其他不需要制作调解书的案件”的规定，为《若干规定》留下了适用的余地。有观点认为，《民事诉讼法》第90条只规定了不需要制作调解书的部分案件，调解协议才具有法律效力，并没有规定制作调解书的案件，调解协议具有法律效力。笔者认为，该条第1款“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书”的规定，并不排斥人民法院可以制作调解书。对该条的理解不能作反面解释，应理解为“下列案件调解达成协议，人民法院也可以制作调解书”。若当事人或人民法院认为确有必要对调解协议制作调解书进行确认，应不影响调解协议的效力。因为该条的立法目的是减少诉讼环节，节约诉讼成本，提高诉讼效率。当事人之间的争议经调解达成协议，可约定调解协议具有法律效力，而无须人民法院制作调解书进行确认，以充分尊重当事人的意思自治。依“举轻以明重”之民法解释方法，当事人之间的调解协议具有法律效力，以当事人调解协议为基础，人民法院按法定程序制作的调解书，当然具有法律效力。［14］ 一般情况下，调解协议中的当事人应是权利义务的享有者或承担者，但也有调解协议中的当事人对调解书的内容既不享有权利又不承担。