自治条例单行条例立法的探索与思考
李平 余雄 彭宏科。
地方人大设立常委会40周年以来，湖南民族自治地方坚持党对立法工作的领导，充分发挥人民代表大会立法主导作用，围绕民族特色和地方特点，着力提高立法质量，全省自治条例、单行条例立法有效推进，保障了民族区域自治制度的实施，推动了民族地區经济社会快速发展。截至2019年5月，湖南民族自治地方“一州七县”现行有效的自治条例、单行条例共42件，包括自治条例8件、单行条例34件。单行条例包括湘西土家族苗族自治州19件，城步苗族自治县、麻阳苗族自治县、靖州苗族侗族自治县各3件，江华瑶族自治县、通道侗族自治县各2件，芷江侗族自治县、新晃侗族自治县各1件。其中，立法程序类1件，经济类3件，社会管理类13件，民族文化保护类11件，生态环境保护类6件。
回顾湖南自治条例单行条例立法的工作进程，主要可以划分为三个阶段。
1984年至1992年，是湖南自治条例和单行条例立法的探索起步阶段。这个阶段，制定出台了湖南省第一部自治条例和单行条例。新中国成立初期，《中国人民政治协商会议共同纲领》对民族区域自治制度的确立和建设作了明确规定。1978年我国实行改革开放，确立了以经济建设为中心，法制工作越来越受到重视。1982年12月，第五届全国人大常委会工作报告指出：“加强和推动民族工作，是我国社会主义法制建设的一个重要方面。”民族工作法制建设的一个重要标志，是1984年5月第六届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国民族区域自治法》。湖南省新晃侗族自治县于1956年成立。1986年4月，湖南省第六届人大常委会第十八次会议批准了《湖南省新晃侗族自治县自治条例》，这是全国民族自治县第一个批准施行的自治条例，也是湖南民族自治地方立法的第一部条例。该条例的起草和制定，得到了全国人大民委和省人大常委会的大力支持和具体指导。随后，1986年7月湖南省第六届人大常委会第二十次会议批准了《湘西土家族苗族自治州自治条例》。到1992年，湖南民族自治地方“一州七县”的自治条例立法工作全部完成。20世纪90年代初，湘西自治州自然资源、矿产资源丰富，资源开发活动越来越多。针对这一实际，1991年5月，湘西自治州人大通过了湖南第一部单行条例《湘西土家族苗族自治州国土资源开发保护条例》。
1993年至2012年，是湖南自治条例和单行条例立法的修改完善阶段。进入20世纪90年代以来，我国社会主义市场经济基本确立，国家实施西部大开发战略，中国加入世界贸易组织。江泽民同志在1992年1月召开的中央民族工作会议上的讲话中指出，到20世纪末要形成比较完备的社会主义民族法规体系和监督机制。2001年国家修改了《中华人民共和国民族区域自治法》。2005年国务院制定了《国务院实施中华人民共和国民族区域自治法若干规定》。民族工作立法指导原则和方向有了新的转变，湖南民族自治地方的立法积极性和实效性不断提高。一是适应形势发展修改完善了自治条例。自2002年湘西自治州启动自治条例的修改工作，至2008年全省第一轮自治条例修改工作全部完成，主要在适应民族区域自治法修改、加强经济建设、上级国家机关加强财政金额政策支持等方面进行了修改完善。二是单行条例立法更加突出规范和推动民族地区发展。这个阶段民族自治地方单行条例立法工作得到较快推进，在矿产资源开发保护、河道管理、奶业林业等产业规范发展、自然保护区和风景名胜区保护等方面共制定了25件单行条例（后废止5件）。
2013年至今，是湖南自治条例和单行条例立法的稳步推进阶段。党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央推进实施了全面依法治国、精准扶贫、加强生态文明建设等重大战略部署;针对新时代民族工作提出了关于依法治理民族事务、促进各民族交往交流交融、各民族同步全面实现小康等一系列新理念新要求。湖南民族自治地方坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，稳步推进了自治条例和单行条例立法工作，共制定和修改自治条例、单行条例18件。通道侗族自治县根据新时代全面深化改革发展的需要，进一步修改完善了自治条例。其他民族自治地方在规范依法立法、城镇管理、特色产业发展、民族文化保护、生态环境保护等方面制定出台了单行条例。
从湖南民族自治地方自治条例和单行条例立法进程及工作实践来看，主要有以下几个特征。一是立法步伐逐步加快。1992年以前，除了自治条例全部制定出台，单行条例的制定工作几乎没有开展。1999年以来，湖南民族自治地方立法进程明显加快，截至2018年民族自治地方制定、修改自治条例、单行条例33件。其中，省十二届人大常委会批准单行条例10件，包括制定单行条例9件、修订单行条例1件。2018年换届以来，省十三届人大常委会已批准民族自治地方制定和修改自治条例、单行条例8件，包括制定单行条例4件、修改自治条例1件、修改单行条例3件。二是部分立法探索在前。1986年制定的《新晃侗族自治县自治条例》是全国第一部获批的自治县自治条例。1991年制定的《湘西土家族苗族自治州国土资源开发保护条例》是全省第一部单行条例。2010年制定的《城步苗族自治县民族风格建筑条例》是我国第一部规范民族风格建筑的单行条例。2015年制定的《芷江侗族自治县城乡环境综合治理条例》是全省第一部规范城乡环境综合治理的单行条例。2019年制定的《湘西土家族苗族自治州传统村落保护条例》是全省第一部规范传统村落保护的单行条例。三是加强对民族特色和民族文化的保护。《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》《湘西土家族苗族自治州传统村落保护条例》《新晃侗族自治县民族民间传统文化保护条例》《通道侗族自治县侗族文化村寨保护条例》《靖州苗族侗族自治县传统村落保护条例》等条例推动了民族民间文化和传统村落的抢救、保护、传承和发展。《湘西土家族苗族自治州老司城遗址保护条例》规范和加强了世界文化遗产老司城遗址保护，确保申遗工作顺利成功。《湘西土家族苗族自治州土家医药苗医药保护条例》对民族医药人才执业资格的准入规则作了变通性规定，对土家医药苗医药保护、推动民族医药事业发展发挥了重要作用。《城步苗族自治县民族风格建筑条例》有效保护了民族文化遗产和民族风格建筑，推动了生态文化旅游发展。四是服务民族地区加快发展。发挥立法对民族自治地方加快发展的规范、引领和推动作用。民族自治地方通过制定和修改自治条例，适应新时代改革和发展新要求，在经济社会发展、上级财政转移支付、扶贫开发等方面积极争取上级国家机关的支持，有力推动本自治地方加快发展。《麻阳苗族自治县柑桔产业发展条例》对当地特色产业的政府投入、产业规范、引导和带动作用发挥、品种培育和改良等进行了规范，有力促进了麻阳柑桔产业发展，带动了当地人民群众脱贫解困。《城步苗族自治县奶业发展条例》推动了我国南方奶业大县产业发展再次飞跃，保障了品质品牌。五是加强生态文明建设立法。湘西土家族苗族自治州先后制定出台矿产资源管理、环境保护、吉首市城区饮用水水源保护、河道管理、酉水河保护、自然保护区保护等单行条例，推动解决了矿产资源无序开发、水环境污染、大气污染等带来的环境问题。《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》开创了湖南省跨行政区域协作立法先河。《靖州苗族侗族自治县生态环境保护条例》《江华瑶族自治县生态环境保护条例》《芷江侗族自治县城乡环境综合治理条例》等条例对加强民族地区生态环境保护起到了积极推动作用。六是审查批准机制不断完善。2018年5月以前，湖南省人大民侨外委负责对自治条例和单行条例进行前阶段审查，在省人大常委会上提出审查意见报告，而后阶段的审议程序则交由省人大法制委负责。考虑到自治条例和单行条例立法的特殊重要性，2018年5月新修订的《湖南省地方立法条例》对自治条例和单行条例的报批程序作了调整，省人大常委会审查批准服务工作全部交由省人大民侨外委负责。省人大民侨外委坚持提前介入，认真做好立法沟通协调，加强了指导和审查工作，制定了《关于审查指导自治条例、单行条例工作规则》，建立统筹有力、协调有效、上下联动、配合紧密的审查批准服务工作机制，工作进一步规范高效。
40年来，湖南自治条例单行条例立法工作取得了一定成效，但是也面临一些困惑和问题。
（一）立法理论研究和工作推进存在薄弱环节。关于自治条例单行条例立法方面的理论研究不多，时代性和针对性不强。国内一些学者对自治条例单行条例立法的性质、立法权限、法律效力以及立法工作实践等问题开展了一些研究探讨，但是大多数是党的十八大召开以前发表的，针对湖南地区开展的自治条例单行条例立法理论研究更是难觅踪迹，总结湖南民族自治地方立法实践经验不够，可以用来指导实践的理论研究不多。立法工作推进不平衡，从“一州七县”的立法情况看，自治州条例制定工作推进较快，自治县相对滞后。湘西自治州现行有效的单行条例19件，而七个自治县现行有效的单行条例共计才15件，没有充分发挥好立法在规范和引领民族自治地方发展方面的作用。市州在协调处理地方性法规和自治条例单行条例立法的关系方面统筹规划不够，对自治县立法内容指导论证不多，存在重复立法、交叉立法情形。
（二）思想认识上存在一定偏差。有的地方缺乏对自治条例、单行条例立法特殊重要性的认识，认为自治条例单行条例立法程序复杂、立法成本高、所调整的社会关系有限，实施效果不如政策来得快，缺乏立法的积极性，没有把立法工作摆上重要议事日程。有的工作部门惯用普惠政策，缺乏对民族地区特殊性的认识和倾斜支持，客观上也影响了民族自治地方立法的积极性。有的对自治条例单行条例法律效力认识有误区，简单地认为其效力低于法律行政法规以及地方性法规，只在自治地方适用，一些省、市政府有关部门抱着质疑态度，甚至不执行自治条例单行条例的有关规定。民主立法科学立法的途径和渠道不宽，在征求意见阶段多注重政府职能部门的意见，广泛征求社会公众意见不够，人民群众参与立法的积极性主动性不高。重立法轻实施倾向在不少地方存在，对自治条例单行条例的学习宣传不够，在贯彻执行方面还有较大差距。
（三）立法主体单一影响立法效率。立法法没有授予民族自治地方人大常委会立法权。民族自治地方人民代表大会一年召开一次，会议日程短、议题多，难以对自治条例单行条例草案进行认真细致地审议。从民族自治地方人民代表大会制订立法计划、调研论证、形成草案到地方党委和政府研究决定、常委会审议、代表大会审议等系列复杂立法程序，加上报送省人大常委会审查批准，完成一部条例立法一般需2年以上的时间，有的甚至更长，影响了民族自治地方立法效率和立法积极性。
（四）民族特色和地方特点不突出。自治条例是规范民族自治地方经济政治社会等重要事务的综合性法律文件，应该体现该自治地方的民族特色和地方特点。但是从湖南各自治县的自治条例来看，在篇章、主要内容、一些主要条款等方面都存在类似雷同情况较多的问题。一些单行条例删去少数民族头衔，放在非民族自治地方也可以适用。追求“大而全”或者“小而全”，很多规定过于笼统，原则性、倡导性条款多，条例的针对性和操作性不强，影响了实施效果。有的条例结合当地实际不够，反映不出当地的民族政治、经济和文化特点，无法体现民族自治地方立法的民族性、地方性和自治特征。
（五）立法变通权探索和运用少。民族自治地方法律变通权理论研究满足不了现实需要，立法实践缺乏理论的指导，关于自治条例单行条例变通立法实践的探索和推动不够。《立法法》关于立法变通权的规定过于原则、宽泛，不便于操作，不利于自治地方有效行使变通权。民族自治地方对于立法变通权的行使把握不准，对于需要变通事项调查研究不够、主动与上级国家机关请示报告不够。一些上级政府职能部门忽视民族地区的差异性，过于强调行政执法的统一性，不支持民族自治地方行使立法变通权。从全国民族自治地方立法实践来看，自治条例单行条例的立法变通实践主要是针对《婚姻法》作了变通。湖南目前仅有2009 年制定的《湘西自治州土家医药苗医药保护条例》第十条作了变通规定。
（六）报批审查标准把握不统一。虽然《立法法》第七十五条规定了自治条例和单行条例的变通规定“三个不得”的基本原则，即“不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。但是这些规定仍然比较原则和宽泛，在报请省人大常委会审查批准时，一些常委会委员对于这些规定的理解和把握存在不一致的地方，在审查条例时容易将自治条例和单行条例等同于地方性法规，强调“法制统一”原则，执行“不相抵触”的审查标准，这其实是扩大了不相抵触原则的适用范围。关于自治条例和单行条例立法的性质、地位和作用的培训和宣传需要加强。
（七）清理修改任务十分艰巨。党的十九大以来，中央进一步提出了一批重要改革项目和改革举措，涉及120多部法律需要作相应修改和调整。部分自治条例、单行条例制定时间比较早，某些内容已经不适应新时代新形势新要求。自治条例是民族自治地方的重要综合性法规，其修改需要慎重稳妥，修改的要求很高。但是由于目前国家《民族区域自治法》没有进行修改，自治地方在开展自治条例的清理、修改立法调研方面也缺少上位法依据和指导。一些单行条例也亟需清理、修改、完善，如城步、江华、靖州等县制定的林业管理条例，湘西自治州制定的国土资源开发保护条例、矿产资源管理条例，其中的一些内容已不符合生态文明建设、森林资源保护、生态资源管理体制的要求。
（八）立法工作隊伍建设滞后。湖南民族自治地方人大工作机构设置不合理，缺乏立法专门机构和专门人才。在省级人大审查批准方面，省人大民侨外委负责做好常委会审查批准自治条例单行条例的服务工作，而全省7个自治县中的6个自治县没有设立专门的民侨外委，上下联系衔接不畅。7个自治县人大刚设立不久的法制委在新一轮机构改革中也被合并到其他委员会，无力单独承担立法工作任务。相关专门委员会基本上没有立法工作专职人员，法律专业的也不多，条例起草班子大多是临时组建，立法经验、技术和能力不高。立法工作探索创新不够，在利用社会力量来推进立法工作方面思路不阔、办法不多，充分发挥人大主导立法的作用不足。一些自治县人大对条例（草案）审议不够、把关不严，报送省人大常委会的条例质量有待提高。
中国特色社会主义进入新时代，在全面推进依法治国的新形势下，自治条例单行条例立法要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引，深化对自治条例单行条例法治保障、推动改革、促进发展功能的认识，提高运用法治思维和法治方式处理问题的能力，紧紧围绕民族自治地方经济社会发展和深化改革的重点领域和关键环节，加强和完善新时代自治条例单行条例立法。
（一）深化自治条例单行条例立法重要性的认识，加强立法理论研究。民族自治地方自治条例和单行条例立法是保障民族区域自治基本政治制度实施的重要制度性安排，对于使宪法和法律在少数民族地区得到更好地贯彻执行，更好地适应少数民族地区的特殊性和差异性，有效推动民族地区依法治理和团结繁荣发展具有特殊重要性。一是要加强自治条例和单行条例立法的学习宣传。注重运用多种媒体加强对新制定出台条例的宣传，善于总结和宣传条例贯彻实施取得的成效，纠正自治条例和单行条例无用论、效力低等片面认识。二是创新和拓展各族群众参与自治条例和单行条例立法渠道。民族自治地方立法征求意见要前移，在立法计划论证阶段、条例草案立法调研阶段就开始广泛征求公众意见，吸引和提高人民群众参与的积极性，注重运用网站、微信、公众号等平台多方式收集意见。三是加强自治条例和单行条例立法理论研究。成立自治条例和单行条例立法理论研究会，有针对性地开展新时代中国特色社会主义立法理论、民族自治地方民族特色和地方特点、立法变通权、自治条例和单行条例效力适应等课题研究，不断总结和提炼民族自治地方立法工作实践经验。
（二）加强党对立法工作的领导，充分发挥人大立法主导作用。自治条例和单行条例立法要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，把习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略以及中央、省委民族工作会议精神和要求贯彻落实到条例中去。一是党委要重視条例立法工作。市州和自治县党委要加强和改进对立法工作的领导，研究和提出立法建议，及时研究立法工作中的重大问题。民族自治地方人大常委会制订立法计划、立法变通事项、协商处理等重大问题要向同级党委请示报告。自治条例的修改要符合中央的要求，应对本民族自治地方发展重大问题进行充分研究论证，由同级党委作出正式决定。要建立完善同级党委和政府会议研究自治条例和单行条例的工作程序，与人民代表大会和人大常委会审议程序做到有机衔接。二是人大要发挥立法主导作用。民族自治地方人大及其常委会要充分发挥在立项、起草、调研、审议、修改、表决、报批等各个环节的主导作用，加强对立法工作的统筹协调。省市人大要加强对民族自治地方立法计划的指导，对同类或相关立法事项加强论证协调，科学安排立法资源，避免重复立法或交叉立法。委托立法要在发挥专家学者作用基础上，更加注重人大常委会及专门委员会的主导作用。三是加强自治条例单行条例的执法检查。自治条例单行条例具有同等或高于地方性法规的法律效力。各民族自治地方人大常委会要担负起宪法法律赋予的职责，加强对自治条例单行条例贯彻实施情况的执法检查，并将执法检查情况报告同级党委和上级人大常委会。省人大民侨外委也要加强对全省自治条例和单行条例执法检查的统筹，加强与省直有关部门的沟通协调，确保自治条例单行条例落实到位。
（三）赋予民族自治地方人大常委会立法权。近年来，国家加强了人大常委会委员队伍建设，委员是来自各级各地各方面的代表性人物，其履职能力和业务水平不断提高。人大常委会作为代表大会的常设机关，完全具备制定自治条例和单行条例的条件。而单行条例涉及民族自治地方经济社会生态等方方面面，其立法具有经常性、多样性特点。建议适时修改立法法等上位法，赋予民族自治地方人大常委会立法权。考虑到民族自治地方自治条例的重要性综合性，自治条例的制定权可以保留在人民代表大会，但是对于自治条例的部分修改、单行条例的立法权限可以由人大常委会行使。
（四）把突出民族特色和地方特点作为立法根本要求。民族自治地方立法主要依据就是当地的民族特色和地方特点。突出民族特色和地方特点既是自治条例和单行条例的生命力所在，又是我们考量其立法必要性的重要条件。一是要挖掘本少数民族特色方面的重要事项开展立法。民族特色立法主要应从本少数民族文化传承保护、语言风俗、民族特色产业发展、少数民族权益保障等方面去加强调查研究，选准选好本少数民族特色立法项目。二是要围绕本民族自治地方特点开展立法。在保护好民族特色的同时要更加注重推动民族地区这个区域的发展，注重在促进本民族自治地方加快发展、乡村振兴、优质生态资源保护、城乡建设与管理等重点领域针对新时代的新情况新问题开展立法。三是要始终坚持质量和效率并重的原则。从源头上把好立法项目准入关，完善对立法计划的科学论证调研。要立管用的法，突出问题导向，单行条例要聚焦某一方面的具体问题，提高条例的针对性和可操作性，有几条搞几条，不搞大而全，切忌照搬照抄上位法。
（五）积极探索和运用自治条例单行条例立法变通权。制定自治条例和单行条例是自治机关行使自治权的重要方式，立法变通权是民族自治地方立法权的主要内容之一。一是建议在立法法的立法解释中进一步界定清楚自治条例单行条例立法变通权的定位、属性，特别是明确立法变通权适用的标准、范围，将三个方面不得变通的原则的规定具体化，增强立法变通权的操作性。二是建议全国人大加强对变通权操作方面的答疑解惑。指导确定可以立法变通的范围，明确自治条例单行条例变通条款的法律效力及其司法适用。三是加强对自治条例单行条例立法变通权理论和实践的研究。省、市以及民族自治地方人大和政府要积极推动立法变通权理论研究和实践探索，召开研讨会，组建课题组，开展专题研究，统一思想认识，提出有效建议。
（六）形成指导帮助民族自治地方立法工作合力。对于报请审查批准的自治条例和单行条例，完善条例的审查指导和服务工作需要在报请批准之前完成。要推动在全省建立统筹有力、协调有效、上下联动、配合紧密的自治条例单行条例审查服务工作机制，形成合力。一是明确和统一审查标准。省人大常委会对自治条例单行条例的审查标准应该是“三个不得违背”，而不宜纠结于具体文字表述方面。《湖南省地方立法条例》第四十三条对省人大常委会的审查内容及期限作了明确规定：“常务委员会对报请批准的自治条例、单行条例，主要审查其是否违背所变通的法律或者行政法规的基本原则，是否违背宪法、民族区域自治法的规定以及其他法律、行政法规对民族自治地方作出的专门规定;对不违背的，应当在收到报请批准报告之日起四个月内予以批准。”二是要尊重民族自治地方人大立法权。自治条例和单行条例立法权是民族自治地方实现自治权的重要形式，不同于一般性地方立法，需要民族自治地方人民代表大会审议通过。省人大常委会以及省人大民侨外委要加强统筹指导，加强与省直相关部门的沟通协调，对于条例中的变通事项和重大分歧要在提请省人大常委会审查批准前协调解决好，形成一致意见。对于代表大会审议通过的自治条例单行条例的修改要慎重稳妥、依据充分。三是增强提前介入实效。省人大民侨外委在立法计划制订、立法项目确定、法规起草论证、提请审查批准等各个阶段应加强提前介入和指导;省人大各专门委员会要重视条例征求意见工作，从专业角度提出有针对性的建议;民族自治地方的人大民侨外委、法制委也应加强立法统筹和指导工作。
（七）加强民族自治地方立法工作队伍建设。做好自治条例单行条例立法工作，队伍和人才是关键。要处理好提升内功和引进外力的关系，既要提升立法工作人员业务素质、加强立法工作队伍建设，更要做好开门立法，凝聚各方智慧。一是完善民族自治地方立法工作机构。民族自治县人大要保留和恢复设立民侨外委和法制委，确需合并设立的可以将民侨外委和法制委合并设立，确保有相对固定的立法工作机构。同时要加强省人大民侨外委相关业务工作机构建设，提高介入和指导工作水平。二是加强自治条例单行条例立法工作人员培训力度。邀请全国人大民委、有关民族立法工作专家学者来湘讲课，开设全省自治条例单行条例立法工作学习培训班，努力培养一支相对稳定、素质较高的自治条例单行条例立法工作队伍。做好“走出去”工作，加强对外省民族自治地方立法经验的学习借鉴。三是注重发挥和引进社会立法力量。善于发挥高等院校、科研机构、“两院”、律师事务所等单位法律专门人才的作用，探索通过政府购买服务等多种途径，推动各方面积极参与立法工作。