商法的独立和独立的商法
摘要：;本文采用历史考察与现实分析的方法，在研究商法独立的历史轨迹、商法独立后面临的危机和商法独立的客观现实的基础上，进一步探讨了独立商法的内在本质和外部边界。
并主张，在我国大力发展市场经济的条件下，商法既不应认为是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在我国法律体系中应占据独立部门法的地位。
关键字：;商法;地位;独立性 商法（Commercial;Law）在国外出现的历史比较悠久，它是世界各国法律体系的有机组成部分，在各国的法律体系中占据十分重要的地位。
由于在社会制度、经济结构、法制背景、民族传统等方面的差异，各国对商法的认识并不完全相同，即使在同一国家，人们对商法的理解也存在一定的分歧。
一般来讲，商法按其表现形式，可分为形式意义的商法和实质意义的商法。
形式意义的商法是指国家立法机关所制定的以“商法典”命名的狭义商法，即指立法机关依照法定程序所制定的商法典。
在市场经济条件下，一个国家可能没有商法典，但不可能没有实质意义的商法。
商法在我国大陆则是随着经济体制改革的进一步深化，才逐渐地由法学界所承认和使用。
我国要实行社会主义市场经济，接受WTO规则，同国际惯例接轨，就必须发挥商法在发展市场经济中的积极作用。
早在1984年8月中国经济法研究会召开成立大会时，当时的名誉会长谷牧同志就明确提出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证。
;中共十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标确定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系；……。
”;当人们的脚步刚刚跨入21世纪门户之时，便传来了一个令人兴奋的喜讯：几乎是在中国被批准加入WTO的同时（2001年11月10日世贸组织第四届部长级会议，在卡塔尔首都多哈通过了《关于中国加入世界贸易组织的决定》），中国法学会商法学研究会宣告成立了（2001、11、8）。
这就为我国创设和研究商法提供了良好的条件与契机。
我国是社会主义条件下的市场经济国家，目前虽没有制定商法典，但绝不意味着我国没有实质意义的商法。
根据我国商事立法的现实状况，并借鉴国外成功的立法经验，笔者认为，商法已经成为我国法律体系中一个十分重要的法律部门。
商法所调整的商事关系主要有商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型，而调整这些商事关系的法律、法规、规章以及商事自律性规范和商事习惯，就是本文所称的商法。
但20世纪以来，商法的独立地地位面临“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑，这对中国立法机关和法学界的影响尤为严重。
因此，商法的地位问题仍是商法理论中最为基础和最为重要的问题之一，因为它直接关系到商法的前途命运与价值评判。
本文试图在对西方国家商法作为一个独立法律部门的历史轨迹与形成过程进行实证考察的基础上，进一步探讨我国商法独立的内在本质和外部边界。
一、商法独立的历史轨迹与现实状况 为了用科学眼光观察商法的问题，最可靠、最必要和最重要的就是不要忘记基本的历史联系。
为了揭示商法产生、发展和变化的客观规律，我们必须对商法的形成进程做一个概括的历史考察。
（一）商法独立的历史轨迹 1、商法独立的基础形态—中世纪的商人法（Law;Merchant）。
依通说而言，西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的诸自治城市，其初始形态为商人法。
中世纪（大约从5世纪持续到15世纪）的欧洲封建社会，虽然自给自足的自然经济占主导地位，但随着生产力的提高和社会的进步，商品交换和对外贸易日渐繁荣。
从11世纪起，地处交通要塞的地中海沿岸的许多地方大多发展为城市。
尽管封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教廷认为借贷生息亵渎了神灵，但由于城市兴盛，商业繁荣，在意大利“热那亚人，人人皆商。
”于是，经商逐渐成为一项置产兴业的恒久职业。
为了争取自由，摆脱封建和宗教势力的束缚，商人们纷纷组织起来成立了自己的行会，这就是“商人基尔特”。
由于封建国家的性质，商人的商事活动和商事利益得不到切实保护，于是商人基尔特在自身发展中便凭借优越的经济实力，拥有了相应的自治权和裁判权。
商人基尔特不仅有权认可和接纳商人，协调商人之间的关系，处理商人之间的纠纷，而且有权依照自己的商事生活习惯，制定自治规约、从事商事裁判和组织商事法庭。
行会将商事习惯定为自治规约，在行会内实施，该种规约于11世纪至14世纪历经几百年，终于形成了中世纪的商人法。
在《不列颠百科全书》中，商人法被解释为：“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。
是11世纪早期发展起来的，目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人。
它构成了近代商法的基础”美国学者伯尔曼研究认为：“正如封建庄园法的情况一样，11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期，正是在那时，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。
”;因此，商法在中世纪不仅形成了一种独立的法律体系，而且也获得了相当程度的发展。
作为商法独立的初始形态的中世纪商人法，归纳起来，主要有以下几个方面的特征。
（1）“商业革命”对商人法的形成起了决定性的作用。
在中世纪具有特殊身份的人都有专门的法，如封建主有庄园法、神职人员有教会法。
在商人进行的这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教，则“使经商致富不再是恶习，而成为上帝保佑的标志。
”商人作为特殊的阶层出现于封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。
正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。
;（2）商人法具有习惯法的性质。
商人法以商人习惯法或商事习惯法的形式出现，体现的是商人们的共同意志，并没有掺入国家意志，当然不具有国家制定法的性质。
商人法是商人团体为了协调商人之间的关系而制定的自治规则，故其效力仅及于商人团体的成员，即商人。
非商人自然不受该自治法的规范与约束。
（4）商人法的内容十分广泛。
商人法主要包括商人资格、商号规则、诚信原则、商事合伙、居间、行纪、商事代理、借贷制度、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后世各国商法典的制定奠定了坚实的基础。
例如，盛行于地中海沿岸的康苏拉度法、盛行于大西洋沿岸的奥勒伦法以及盛行于波罗的海及北海沿岸的威斯比法。
这也反映了商人法的地域性特点。
16世纪以来，欧洲民族主义兴起，封建割据势力衰落，占统治地位的寺院法多被废弃，统一的民族国家纷纷成立，商人团体逐渐消亡，在国家趋向统一的历史条件下，昔日的自治城市也不复存在。
与此相适应，作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到、上升为国家商事立法，初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。
法国路易十四于1673年3月颁布的《商事条例》开辟了国家商事立法的先河，系最早的商事单行法，该条例专门规范陆商活动，共计12章112条，包括商业性质、商人、商业簿记、合伙（无限公司）、票据、破产和商事裁判管辖等内容。
1681年8月，路易十四又颁布了《海事条例》，该条例专门规范海商活动，类似于现在的海商法，共有5编，包括海上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。
该条例颁布的目的在于加强王室对海事贸易活动的控制，排除奥勒伦法和康苏拉底法对法国海商活动的适用。
德国未统一时，仅有普鲁士一邦，普鲁士即着手制定了成文商事法，如1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》和1794年的《普鲁士普通法》等。
而《普鲁士普通法》则是一部集民商法规范于一体的综合性法律，其中商事方面的规定类似于法国1673年的《商事条例》。
作为商法独立的过渡形态的国家单行商事立法有几个明显的特征：（1）国家单行商事立法是中世纪商人习惯法的继承和发展，在内容上既带有浓厚的商人法色彩，又反映了中央集权国家的根本意志。
在民族国家制定成文法的历史过程中，产生了许多商法论著，如，法国学者萨维尼于1673年出版的《论完全商人》、德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》等。
它们为初期国家商事立法的形成起了举足轻重的作用，其中，德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为、汇票、经纪人、海商、承运人等内容。
初期的国家单行商事立法在商法的历史长河中起到了承上启下的作用，为商法典的制定奠定了坚实的基础。
例如，《法国商法典》是在路易十四《商事条例》和《海事条例》的基础上编纂而成的，而《德国普通商法典》（即旧商法典）则是以《普鲁士普通法》为蓝本而制定的。
3、商法独立的高级形态—商法的法典化 为了巩固法国***胜利的成果，适应市场经济的发展需要，进一步规范商事活动，拿破仑于1801年任命包括法学家和实业家在内的7人委员会，着手起草法国商法典。
在广泛征询意见的基础上，于1803年公布了商法典草案，1807年9月议会正式通过了《法国商法典》，并自1808年1月1日起实施。
《法国商法典》全文共分4编648条。
第一编为通则，共9章，包括商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效等。
第二编为海商，共14章，包括船舶、船舶抵押、船舶所有人、船长、海员、佣船契约、载货证券、租船契约、以船舶为抵押而设定的借贷、海上保险、海损、货物投弃、时效、拒诉等。
第三编为破产，共3章，包括家资分散、破产、复权等。
第四编为商事裁判，主要包括商事法院、商事诉讼和商事仲裁等内容。
《法国商法典》是世界上第一部划时代的商法典，首开民商法分立之先河，标志着商法在人类法制史上已经完全成了一个独立的法律部门。