特殊行业与领域的垄断问题——兼论反垄断法草案相关条款的设置(1
内容提要： 特殊行业和领域的垄断主要是指重要的能源、资源、交通运输、金融、国防等领域，基于国家政策或者法律法规而形成的垄断。传统理论一直主张此类垄断为反垄断法适用除外的范围。但是考虑到国外行业监管的发展趋势，以及我国诸多此类垄断在经济生活中的强势主导地位对市场配置资源效用和消费者福利的损害，应当在反垄断立法中区别对待，并设置一套有关此类垄断的长效化解机制，保证相应行业和领域的适度竞争和持续发展。 毕业论文。
特殊行业和领域的垄断主要是指基于行业特点形成的自然垄断，如电力、电信、管道煤气、自来水等；和由于行业或产业的重要性而依据法律、法规或政策形成的垄断，如能源、资源领域中中石油、中石化、中海油等形成的垄断；重要装备制造领域如中国航空航天工业集团在航空航天装备制造方面形成的垄断；金融领域如中国银联、四大国有商业银行的垄断和保险、证券等领域存在的垄断，以及交通运输、邮政、国防等领域存在的垄断。另外，根据这些垄断形成的原因和存在的形式不同，也可以将其分为自然垄断、国家特许的垄断、国家垄断和国有企业垄断等。[1]。
特殊行业和领域的垄断背后往往有一定的国家行政权力支撑，因此广义上被称为行政性垄断，尤其是经济学界人士，一直持此类观点。[2]一般公众和各类媒体所称的行政性垄断也主要是指此类垄断。但是，经济法学界一般所称的行政性垄断则并不包括此类垄断，而是专指行政机关没有法律法规依据利用行政权力限制市场竞争形成的垄断。因此，现在有关行政性垄断的问题实际上存在两套话语系统，即一般公众、社会传媒、经济学者所谓的包括了一切因为行政权力行使而形成的广义的行政性垄断，以及经济法学界所谓的行政主体没有法律、行政法规依据而利用行政权力限制正常市场竞争形成的狭义上的行政性垄断。 论文网。
特殊行业和领域的垄断由于有法律法规或者国家政策作为依据，因此属于合法垄断，一般认为并不属于反垄断法关注的重点。反垄断法所要规制的行政性垄断则主要指非法垄断。因此，目前我国反垄断法草案规定的行政性垄断也主要是狭义的行政性垄断。但由于人们观念上对行政性垄断的广义理解以及长期以来社会对因特殊行业和领域形成的垄断造成的种种社会不公和效率减损积累下来的普遍不满情绪，使得社会公众普遍期待反垄断法能够规制所谓广义的行政性垄断，并理所当然地认为反垄断法规定的狭义上的行政性垄断就是他们理解的广义上的行政性垄断。因此，当反垄断法草案存在规制行政性垄断的内容时，公众对之充满期待，以为可以以之化解长期以来深恶的电力、电信、铁路、邮政、金融等行业的垄断问题；当传闻提交全国人大常委会的草案删除了有关行政性垄断的内容被媒体披露时，舆论一片哗然，认为立法机关被利益集团俘获，反垄断法背离了应有的立法价值目标。最后报道草案中又恢复了有关行政性垄断的内容时，舆论再次欢呼立法过程中利益博弈的新进展。实际上，整个过程中公众和媒体关心的行政性垄断与反垄断法草案实际规定的行政性垄断根本不是一个层次的问题，反垄断法规制的是行政机关滥权的行政限制竞争行为，属于明显的违法行政范畴；而公众关心的行政性垄断属于特殊行业和领域中国家法律法规政策许可的合法垄断，是并非通过反垄断法可以直接消除的垄断。
由于特殊行业和领域的垄断并非行政性垄断，因此反垄断法无论是否规定有关行政性垄断的内容，对此类垄断都没有直接意义。而此类垄断虽然在一定时期、一定领域具有实施垄断经营的经济或者政治上的合理性，但并不能因此认为此类垄断应当永续存在，而不出现任何变动。从市场经济的本质来看，市场是最有效率的配置资源的手段，而垄断无疑抹杀了市场机制的功能，任何形式的垄断都会有一定程度或者层次的效益减损，因此，如何有效地对此类垄断进行监管、调整，促使垄断经营者最大限度地考虑社会效益和公众福利，并采取措施适时适度地化解可以化解的垄断现象，也应当是作为规制垄断行为基本法律的反垄断法必须考虑的问题。
我国反垄断法的起草者一开始并没有认识到特殊行业和领域的垄断问题在反垄断法中的重要性和特殊性，而是根据传统反垄断立法的一般理论，认为反垄断立法主要应当关注经济性垄断和行政性垄断，电力、电信、金融、邮政等特殊行业和领域的垄断因为属于自然垄断领域或者有专门的法律、行政法规进行规制，因此应当将其列入适用除外的范畴。但在各种力量的影响下，新的反垄断法草案则正式将此问题作为一种特殊制度安排，[3]在草案中有所提及。该草案第2条第2款规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”草案第44条在有关反垄断机构和行业主管部门之间在处理特殊行业和领域的垄断问题权限划分及相互关系方面规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”“有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理的，反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或者监管机构的意见。”这两条规定来源于2005年9月国务院法制办反垄断法草案第2条第3款关于“对本法规制的行为，有关行业和领域的法律、行政法规有特殊规定的，依照其规定；但是，经营者的行为超出有关行业和领域的法律、行政法规的特殊规定，排除、限制市场竞争的，适用本法”和该草案第46条“有关法律、行政法规对本法规定的垄断行为规定应当由国务院有关行业主管部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。国务院有关行业主管部门或者监管机构应当将垄断行为的调查处理结果通报国务院反垄断机构”，“国务院有关行业主管部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未依照前款规定调查处理的，国务院反垄断机构可以调查处理。国务院反垄断机构调查处理时，应当征求国务院有关行业主管部门或者监管机构的意见”，因此，明显是针对特殊行业和领域的垄断问题进行的规定。而修改后的规定在表述上虽然显得更为简洁，但其针对特殊行业和领域垄断问题的指向却显得不够明确。并且新草案第2款删除了原草案第2条第3款但书内容，即“但是，经营者的行为超出有关行业和领域的法律、行政法规的特殊规定，排除、限制市场竞争的，适用本法”，明显是一个退步。 论文网。
从新草案第2条的规定来看，主要处理的是电力、电信、邮政、能源、金融等特殊行业和领域的行业法规与反垄断法的关系问题，并在此问题上确立了“行业法规优先”的原则，也即行业法规允许的特殊行业和领域垄断地位的取得和维持及垄断力的正常运用，反垄断法并不进行干预。第44条的规定则主要处理的是行业监管机构与反垄断执法机构的关系问题，并确立了在特殊行业和领域的反垄断执法方面“行业监管机构为主、反垄断机构为辅”的立法原则，赋予了行业监管部门在行业内代为执行反垄断法的职能。
反垄断法草案上述规定足以说明法律起草者已经意识到了特殊行业和领域垄断问题的重要性，并试图在行业监管和反垄断执法之间作一协调。但令人遗憾的是，这些规定过于粗糙，现行规定并不足以改变抑或化解我国目前行业垄断现象严重、相关领域经济效率低下、消费者福利严重损失的现实。因此有必要借鉴国外有关立法和司法实践，并考虑我国此类问题的特殊严重性和规制困境，设计一套严谨、可用、有效的规制规则。 毕业论文。