谈我国驰名商标的认定
[内容摘要]驰名商标，依国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》的定义，通常是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。对于驰名商标的认定方式，上述《规定》修改了原来的“主动保护、批量认定”的方式，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。然而，对于驰名商标定义中的“为相关公众广为知晓”、“享有较高声誉”应如何界定，以及为什么要将以前的主动认定方式修改为被动认定方式，本文笔者在国内许多专家学者已有的研究成果的基础上，从我国驰名商标的认定标准和认定方式等几个问题再次进行一些肤浅的探讨。
2003年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》及其实施条例，发布了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对我国驰名商标认定进行了修改，改变了原来的“主动保护，批量认定”的方式，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这是我国对驰名商标认定在立法上的一大进步。一、驰名商标的内涵界定驰名商标（Well—Known Trade Mark），最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），作为专有名词，已逐渐得到举世的公认。但《巴黎公约》、Trips协议、有关地区性国际组织均没有对驰名商标进行明确的界定。世界知识产权组织1995年以来，三次召开驰名商标问题专家委员会，会议所讨论的核心问题之一，便是力图为“驰名商标”下个确切的定义，然而三次会议均无明确的结论。因此，各国对驰名商标的称谓就不尽一致。除“驰名商标”这一称谓外，还有“同知商标”、“高信誉商标”、“著名商标”、“世所共知商标”、“夙负盛名商标”或“名牌商标”等称谓。我国早在国家工商局颁布的《暂行规定》上就对驰名商标有一个较明确的定义，该规定第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》沿用了这一定义，《规定》对于驰名商标的界定，是具有非常重要的意义的。 二、关于我国驰名商标认定标准的思考驰名商标的认定标准是驰名商标认定中最为重要的一个问题，但是《巴黎公约》并未作明确的规定。一般认为一个商标能否构成在一国为公众所周知的驰名商标，由该国主管机关判定。驰名商标认定的标准有两类：一类是概括式单一标准，以法国、德国为代表，即以公众知晓程度或知名度高低为认定驰名商标的唯一标准；一类是列举式多重标准，南美洲1993年10月21日通过的《卡塔赫那协定》是世界上第一个明文规定驰名商标认定标准的协定。该协定以“未穷尽”的列举方式，指出了认定驰名商标的四条标准，即：（1）作为使用商品或服务在消费者中的知名度；（2）该商标的广告促销的程度和范围；（3）商标使用的年头和持续使用的时间；（4）该商标所标示的商品的产销状况。在此之后，又有些国家也在商标法中进一步明确了驰名商标认定的一些规范。如1996年1月美国实施的《联邦反商标淡化法》中列举了7条作为认定驰名商标的因素。我国《规定》中兼采了概括式的单一标准和列举式的多重标准。《规定》第2条明确了驰名商标的定义，即指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。同时，第5条又用列举式多重标准规定了7个因素：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。从我国上述《规定》对驰名商标的内涵界定来看，我国有关驰名商标的认定标准主要有以下几个方面：（一）我国驰名商标的地域范围——“中国”从我国上述对驰名商标的定义上看，我国驰名商标的概念中至少存在以下含义：一是驰名商标既可以是注册商标，也可以是未注册商标；既可以是中国的商标，也可以是外国的商标。只要达到驰名商标的条件就可以被认定为驰名商标并得到比一般注册商标更为宽泛的保护。而在此前，我国只有注册商标才有资格和条件被认定为驰名商标，这与国际通行惯例不相符合，也不利于保护我国一些未注册的驰名商标。同样，我国作为世界贸易组织的成员，在保护本国驰名商标的同时，也有义务保护其他成员国的驰名商标。上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。所以，无论是哪国商标，只要在中国相关公众中驰名就可以被认定为驰名商标，并不要求为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高知名度。（二）对“为相关公众广为知晓”的界定Trips协议对驰名商标的认定作了原则性的规定，第16条第2款规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准。①我国《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。（三） 对“享有较高声誉”的界定“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的,这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是“well－known trade mark”，其中的“well－known”是指一种众所周知的状况，并不要求社会上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。 从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。有关机关在具体的实践中应该对这两种商标加以区分。另外，我国驰名商标的认定标准还应考虑到该商标使用的持续时间、该商标的宣传工作的持续时间、程度和空间范围、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。三、关于我国驰名商标认定方式的思考（一）驰名商标的认定方式驰名商标的认定方式，即驰名商标究竟由何种主体，何时加以认定的问题。目前，对于驰名商标的认定方式主要有两种基本模式：主动认定和被动认定。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。②被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。除上两种主要认定方式外，有的国家规定由国家认可的民办权威机构认定，如美国兰德咨询公司在调查了美国、日本、西欧的一万名消费者后，评选出“世界十大驰名商标”——可口可乐、索尼、奔驰、柯达、迪斯尼、雀巢、丰田、麦当劳、IBM、百事可乐。（二）我国对驰名商标的认定方式1、我国对驰名商标的认定方式的现状对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定（在上文“关于我国驰名商标认定标准的思考”中已有体现）。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”、“红蜻蜓”、“拼PIN”等11案之中，即由人民法院认定“舒肤佳”、“红蜻蜓”等为驰名商标。