浅议计算机犯罪及其立法和司法之回应
[论文摘要]。
计算机技术的发展和应用，极大的促进了社会的进步，同时也引发了诸多社会问题，计算机犯罪不容忽视。世界各国的学校教育都将计算机作为一项基本内容加以普及，这就造就了一大批精通计算机的未成年人，这些年轻人大多迷恋计算机，具有一般人难以想象的水平，加之计算机犯罪难以被发现，有些年轻人在猎奇冲动下频频作案，成为黑客，而计算机犯罪后果严重，危害性大。计算机犯罪引发的直接危害与间接危害的广泛性，其难以预测的突发性和直接连锁反应及危害后果的即时性，对整个社会危害极大，是传统犯罪无法比拟的。我国目前计算机犯罪的总体比例与传统性犯罪相比还不严重，但应清醒认识到中国的实际情况。例如：计算机的总体普及率低，司法机关技术装备的低下，都是计算机犯罪发案率和发现率较低的因素。可以肯定，随着我国计算机的普及应用，计算机犯罪将大量发生，将成为危害巨大，危险性十足的犯罪。由于计算机犯罪的复杂性、隐蔽性、巨大的社会危害性和难以相证性，因而成立统一的反计算机犯罪的领导机构，统一协调各个司法机关打击计算机犯罪的行动已经成为我们的当务之急。本文通过分析计算机犯罪的现状及其立法，针对计算机犯罪给现行刑法规范和司法实践所带来的冲击，提出了立法和司法应有的回应，以防范和惩罚日益猖獗的计算机犯罪。
一．计算机犯罪的现状和立法。
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计算机的问世是人类发展史上的伟大发明，是人类发挥主体性，能动性，自觉性和创造性的重要表现，他为善良而有良知的人们提供了谋利的工具，但也给犯罪者提供了实现其犯罪欲望的广阔时空。如恩格斯所说：”人类每进步一次，就加大一步对己惩罚的力度。”[1]绚丽多彩的网络世界再给人们带来利益的同时，也飘来了世纪的乌云——计算机犯罪。世界上第一例有案可查的涉及计算机犯罪发生于1958年的美国，但直到1966年才被发现[2]。中国第一例涉及计算机的犯罪发生于1986年，而被侦破的第一例计算机犯罪则是发生于1996年11月[3]。从首例计算机犯罪被发现至今，涉及计算机的犯罪在逐年大幅度上升，其方法和类型成倍增加，并愈演愈烈。正如国外有的犯罪学家所言，”未来信息化社会犯罪的形式将主要是计算机犯罪，同时计算机犯罪也将是未来国际恐怖活动的一种主要手段”。[4]。
我国目前计算机犯罪的总体比例与传统性犯罪相比还不严重，但应清醒认识到中国的实际情况。例如：计算机的总体普及率低，司法机关技术装备的低下，都是计算机犯罪发案率和发现率较低的因素。可以肯定，随着我国计算机的普及应用，计算机犯罪将大量发生，将成为危害巨大，危险性十足的犯罪。
为预防和惩治计算机犯罪，世界各国的立法活动由此拉开了序幕，美国佛罗里达州在1978年通过了第一个计算机犯罪法，而到1987的九年时间内，美国先后有四十七个州完成了相关立法。1984年，美国通过了《非法使用电脑设备，电脑诈骗及滥用法》，英国于1990年通过了计算机犯罪单行法规《滥用计算机条例》，我国在1997年修订刑法时，在第285、286和287条对计算机犯罪行为作了明确规定。
二．计算机犯罪概述;。
目前，学界对计算机犯罪的界定有广义和狭义两种学说。狭义说认为：计算机犯罪是指利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据和程序）安全的犯罪行为。[5]即在计算机犯罪中，计算机本身既是犯罪工具，又是犯罪对象。依据狭义说，计算机犯罪仅包括非法侵入计算机信息系统罪和毁坏计算机信息系统罪。广义说认为：计算机犯罪可概括为以计算机信息系统为工具或以计算机信息系统为侵害对象（物理性迫害除外）而实施的危害社会，并应受到刑罚处罚的行为。依广义说，计算机犯罪既可以是新刑法典规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，也可以是诈骗罪，贪污罪，盗窃罪等传统罪名。狭义说与广义说的根本区别在于对计算机犯罪的限制范围不同。狭义说的不足在于其范围过于狭窄，有的计算机犯罪行为无法被归入这一类，广义说弥补了此缺陷。本文采广义说。
计算机犯罪有以下特点：一是犯罪行为的快速性和隐蔽性。计算机犯罪在表面上无暴力行为和危险状态，犯罪者的作案时间较短，点几下鼠标或键盘便完成了犯罪。一旦犯罪发生，侦查破获需要耗费大量的人力、物力和财力。另外计算机犯罪常通过程序数据等无形电子信息的操作来实现，犯罪行为几乎不留痕迹，给侦破带来极大的困难。二是犯罪主体的专业化、智能化和低龄化。大多数计算机犯罪分子具有相当高的计算机专业技术知识和娴熟的计算机操作技能，他们或为计算机程序设计人员，或为计算机管理、操作维护保养人员，有使用计算机的方便条件，他们根据计算机系统只认口令不认人的弱点，对计算机网络系统及各种电子数据，资料等信息发动攻击，进行破坏，从而造成极大的社会危害。并且，世界各国的学校教育都将计算机作为一项基本内容加以普及，这就造就了一大批精通计算机的未成年人，这些年轻人大多迷恋计算机，具有一般人难以想象的水平，加之计算机犯罪难以被发现，有些年轻人在猎奇冲动下频频作案，成为黑客。三是后果严重，危害性大。计算机犯罪引发的直接危害与间接危害的广泛性，其难以预测的突发性和直接连锁反应及危害后果的即时性，对整个社会危害极大，是传统犯罪无法比拟的。
对于计算机犯罪可以从不同角度，按不同标准加以分类：1、根据计算机是否受到侵害和计算机犯罪的基本概念，可以将其分为将计算机作为犯罪工具而实施的犯罪和以计算机资产为攻击对象的犯罪。2、根据刑事司法实践及计算机犯罪的特点，可以将其分为以计算机技术作为犯罪手段的犯罪，以计算机系统内存储或使用的技术成果作为犯罪对象的犯罪和以毁坏计算机设备为内容的犯罪。3、以计算机犯罪的结果为根据，可将其划分为破坏计算机罪、盗窃计算机数据罪、滥用计算机罪、窃用计算机服务罪和非法侵入计算机系统罪。
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随着计算机犯罪的日益猖獗，我国刑法典规范和司法实践受到越来越大的挑战。
（一）对刑法规范设置的冲击。
1．罪名的欠缺。对于司法实践已经出现的某些违法乃至足以构成犯罪的计算机严重违法行为，由于我国刑法未做出特别规定，将导致无法可依，以致于轻纵犯罪人。例如，针对特定犯罪人提供的帮助犯罪或传授犯罪方法的行为，根据目前刑法理论，应以共同犯罪或传授犯罪方法罪追究刑事责任。但若针对不特定人提供犯罪工具或传授犯罪方法的，应如何定性处理呢？此种情况较为常见。例如，1992年，一个名叫达克的人，向社会发行了他研究的一种变形器。这是一种公然教唆进行计算机犯罪的辅助性工具，因为他可以在计算机上指示病毒编制如何利用多形性技术，从而设计更新的更难消除的多型病毒，且他已运用此病毒生产了第一种病毒PONGE，并已投放市场。此病毒竟使大多数病毒扫描程序对它毫无办法。技术专家所关注的是，一方面此变形器将诱使人们去制造更多的多形病毒，另一方面，即使别人不采用他传授的方法，而仅用他的思路，后果也相当严重。而从法律角度来看，他的行为造成了事实难题：此种向不特定的人提供犯罪工具或传授犯罪方法的行为，在法律上是否成立共同犯罪或传授犯罪犯法罪？
2．行为人低年龄化对于刑事责任年龄制度的影响。根据我国刑法规定，已满16周岁的人犯罪，应负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸，投毒罪的应负刑事责任。而计算机犯罪低龄化的趋势，使得未成年人实施此类危害行为的现象大量增加，对社会秩序造成严重冲击，却因犯罪人年龄偏低而免除惩罚，这又刺激了少年人实施同类行为的心理。
3．对犯罪类型归属调整的影响。随着全社会对计算机及网络使用的广泛化和依赖性的增加，计算机犯罪的社会危害性越来越大。将计算机犯罪的部分罪种由妨害社会管理秩序罪这一犯罪群调整至危害公共安全罪这一犯罪群，或者在危害公共安全罪一章中设立有关计算机犯罪的独立罪种，将随着社会的发展变得越来越有必要。
4．对单位犯罪的影响。根据我国新刑法典的第30条的规定，单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应负刑事责任。但是从司法实践中所发生的案例来看，单位在某些情况下可能实施计算机犯罪，而且类型与形态日趋多样化和复杂化。在目前我国刑法没有明确规定犯罪的情况下，应当对危害行为的直接实施者，参与者以及直接主管人员等以个人犯罪依法追究刑事责任。但这毕竟不是长远之计，只有完善刑事立法，明确规定单位可以构成计算机犯罪才是解决这一问题的最佳选择。
计算机犯罪所造成的社会危害性越来越严重。其犯罪所特有的无国界性、高智能型，对我国司法实践提出了巨大挑战，表现为：
1．无国界犯罪引起的管辖问题。在传统犯罪中，也存在犯罪的跨地域性问题。如犯罪行为实施地和犯罪结果发生地分属不同的区域时，导致这两个区域均对其享有司法管辖权，均有权对其提起控诉并适用本区域法律。
在国际互联网络消除了社会界限和国境线的同时，计算机犯罪也随之摆脱了国境线。通过国际互联网络实施计算机犯罪的人数猛增，跨国犯罪在所有的计算机空间犯罪中所占的比例越来越高。例如，12名前联邦德国的学生通过国际互联网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案。这几名学生从西德登陆到日本，然后再从日本登陆到美国的一所大学，再从这所大学登陆到美国国防军用计算机信息系统并进而窃取军事秘密[6]。在此案中，行为人的犯罪行为在网络空间上同时跨越了几个国界，因此，毫无疑问造成了刑事管辖冲突，即“抽象越境”犯罪的管辖问题。
; 2．主体身份的隐身性对司法实践的挑战。与传统犯罪相比较，计算机犯罪具有较强的隐蔽性，网络空间中的主体具有一定的隐身性，人们可以随心所欲的塑造自己，将自己伪装成另外一个人，或是描绘成理想中的形象。具有真实或虚拟身份的主体相互交杂，从事贸易，进行交往，构成网络社会。网络空间中，主体身份的不确定性对刑事司法实践具有重大的影响，它不仅使侦查工作更加困难，而且，增大了在审判中依据排他性证据定罪量刑的难度。例如，美国 GIGUNTIC州立大学一个名叫约翰 史密斯的学生被怀疑传播计算机病毒，并且在约翰 .史密斯在GIGUNTIC州立大学的电子地址上发现了该病毒的复制件。这一发现为侦破案件提供了线索，但是由于网络的特性，任何用户都可以轻而易举的伪装成史密斯，并把文件储存在他的计算机帐户上。因而，在史密斯的电子地址上发现病毒复制件并不能形成证实史密斯制造或是传播病毒的排他性证据。
3．控方缺乏专业知识对司法实践的挑战。对计算机犯罪的侦查和起诉所面临的障碍是控方人员缺乏足够的计算机专业知识。计算机犯罪中的利害关系人，尤其是危害行为实施人，通常都是精通计算机专业知识的自然人，或者是计算机公司。在犯罪过程中，往往大量运用计算机技能.而计算机犯罪的控诉职能只能由国家行使，由检察机关举证证实犯罪行为的存在。因此成功的指控计算机犯罪要求侦查、起诉人员除具备法律知识外，还必须熟知计算机领域的专业知识。但是在我国司法工作者中，具有能够与犯罪人相抗衡的、较高水平的计算机专业知识的人，却凤毛麟角，少之又少。