比较法视野中网络民意对司法的影响
胡雪刚。
摘 要：孙志刚事件拉开了中国网络舆论监督的序幕，网络舆论从此成为中国人公共生活中的重要议题[1]。2011年发生的药家鑫案件更是如此，其中网络民意对案件的审理起着重要的作用，甚至在部分情节上影响着法院的事实认定，也有学者认为这是“媒介审判”[2]，这很大程度上由于法院自身体制设置行政化、法官过分追求实质正义以及法院期望通过迎合网络民意来获取裁判的合法性、合理性。据统计有90% 引起司法公信力危机的法治事件都是基于网络引起的[3]。相较之下日本发生的江歌案件，其处置的稳妥性和司法推进渐进性，以及在此过程中体现出来的正义、司法中立、律师高尚职业操守等理念都是我们需要借鉴和学习的。简要分析两个案件中所体现出来的差异，通过合理的法院制度安排、律师宣传约束、法院重视网络民意成因分析等，正确理清网络民意对司法的影响。
2016年11月3日，在日本东京法政学校就读的中国留学生江歌，被其闺蜜刘鑫的前男友陈世峰用匕首残忍杀害，其间据媒体报道江歌被刺二十多刀，后才死亡。2017年，江歌被害案开庭，江歌母亲为请求日本地方法院判决陈世峰死刑，江歌母亲江秋莲不仅在国内通过微博呼吁判处陈世峰死刑，并在日本东京池袋西口公园同当地华人留学生，联合署名要求判处陈世峰死刑。2017年12月11日开始，“江歌案”在日本东京地方裁判所开始庭审，持续进行了长达6天的庭审。2017年12月20日下午，日本东京地方裁判所对中国女留学生江歌被杀一案作出判决。法庭接受了检方的20年徒刑建议，没有任何减刑，判处陈世峰长达20年的有期徒刑。江歌案件给整个社会都来了很多反思，就有部分学者认为中国缺少对忘恩负义行为的民事责任规定，亟待制定《感恩法》[4]。相比之下，2010年10月，西安音乐学院在读学生学生药家鑫将同学张妙撞倒并随后连刺数刀致受害人死亡的事件在当时引起了巨大反响。当年10月23日，药家鑫在父母的陪同下到主动到当地公安机关投案。在巨大的社会舆论压力下，法院忽略了辩护方很多合理、合法的辩护意见，以致，在开庭时，西安中级法院居然創历史性的采取调查问卷方式，来征询民众关于本案的意见。其实这一举动反映出当时的舆论已经影响了司法审判。判处药家鑫死刑也是理所当然，陕西省高级人民法院驳回药家鑫的上诉维持一审死刑判决，也是情理之中。
在江歌案中，我们在唏嘘江歌的同时，也不得不佩服日本地方法院的职业操守，顶住了社会和国际的尤其是来自中国的巨大压力，严格按照事实和法律进行裁决。而中国法院在面对同样案件的药家鑫时的这种情理之中，理所当然的判决，让笔者深刻的看到了中日裁判者在面对舆论压力，尤其是面对汹涌澎湃且一边倒的舆论压力中所体现出来不同的司法理念，值得我们深思和反省。
在互联网高速发展的现今时期，互联网媒介迅猛发招，各种自媒体、微博、公众号都在发挥着传统的纸媒体角色，国内外有一些较为典型的新媒体的定义。对于“新媒体”这一概念的定义可以追溯至上个世纪四十年代之前，1967年戈登马克最初提出了“新媒体”（new media）一词。之后美国传播政策总统特别委员会主席罗斯托在向当时美国总统尼克松提交的报告中再次提到此概念。“新媒体”一词就这样在美国普遍开来，很快扩展到全球[5]。这种新媒体有很多特点，其中之一就是每一个平台、个人都是这种社会热点的参与者，都是舆情的造势者，而这种由于个人的不同学识和社会阅历，导致自发的个人容易受一些所谓的意见领袖、主流意见所影响，从而形成一种巨大的社会舆论压力，具体到司法案件中，更是如此，有学者认为‘网络舆论有利于提升司法判决的公正性[6]，但也有学者认为网络民意挑战者司法独立，容易产生网络群体事件[7]，中日裁判者却有着不同的应对措施。
司法为民是我国司法基本理念之一，在这种了理念下就必然要求司法人员尤其是案件法官不得考虑案件裁判所带来的社会效果，而在代议制不充分，社会意见交换不畅通的我国体制下，衡量一个案件社会效果的基本面就是是否符合主流社会舆论的基本面。司法审判与民主之间必须要保证相对的独立性，但也要保证适当的距离[8]。在以往的案件中：南京的彭宇案件、邓玉娇案件中，舆论是抑制私愤的公论[9]，基于此可以充分的看到舆论对于司法案件的影响，甚至绑架着中国的司法裁决，面对扑面而来，而根本无法闪躲呈一边倒的社会舆论压力，中国的司法人员都在不由自主的迎合这种社会思潮，从而换取自身裁决的合理性，以致在极端情况下牺牲部分合法性。在药家鑫案件中，辩护律师提出药家鑫系自首、初犯且有积极赔偿受害者家属的情节，可以看出其主观恶性不大，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》应当不适用死刑。可以看出辩护方的辩护意见具有一定的合理性和合法性，但仍被一审法官认定为“主观恶性极深、手段特别残忍、情节特别恶劣、罪行极其严重、人身危险性极大”，而且对此认定没有任何评议，仅一句手段残忍，罪行极其严重就盖棺定论难免有点草率，从一审法官在庭审前进行调查问卷的方式，就可以看到法官是多么的重视舆论影响，究其根本是中国司法人员是期望通过迎合社会主流意见而为自身的裁决取得合法性和合理性。舆论是公众对于现实的一种集体性反应，是生产民意的前提，所以说民意是舆论之本质[10]。另一方面，以社会舆论为理性落脚点是司法人员在现今的审判体制下不得不做出的选择。众所众知，我国施行的是二审终身制，但审判中的行政色彩比较严重。我们的司法系统自建立以来，都被认为是社会治理的一种方式，每年的最高院工作报告都是以今年化解了多少社会纠纷，解决了多少社会矛盾为绩效考核目标。偶尔也可以从新闻媒体中看到某某法院参与当地的招商引资，参与了当地的上访群众维稳工作，这都是司法系统参与社会治理甚至行政化管理的具体表现。这种行政管理的体制下，法官从不会将自己的法的观点在辩论时阐释或者释明，更多的时候法官的法律观点是为了保障上级法院和本级法院领导法律观点能否得到彻底贯彻为目的。若在个案中不能保证自己的法律观点同上级法院或者领导的观点一致，其判决可能面临着改判，从而影响到职务升迁，在此种利益衡量下，法官怎么可能将自己法律观点在审判时由当事人进行辩论。在无法保障法律观点可以进行辩论的情况下，其判决的理由和观点必然无法来源于辩论，法庭审判也只是一种仅具有法律教育意义的形式。
这种因素影响下，中国法官的审理工作必然要以网络舆情为重要考量点，法律的解释和案件的解读在成文法特有的缺陷下，可以多种多样，但法官基于追求职业稳定和裁决合法性上，在行政化的审判制度下的，可预期的理性选择必然是迎合舆论，迎合网络。
日本法院体制设置及审判程序是采用“四级三审终审制”。日本作为一个传统的三权分立的国家，其司法权由各级法院行使，最高法院类似我国的最高院承担着终审任务[11]，但是与我国不同的是，日本最高院还承担着违宪的审查。高等法院数量较少，地方法院在各县、道、府都会有设置，地方法院承担各种刑事案件、民事案件的审判任务。日本还设置一些家庭法院和简易法院。法院上下级之间没有隶属关系，也没有监督指导关系，仅仅是审理上的上下级管辖[12]。这种设置和管理体制下，日本法院的法官更能自主、自发的通过事实认定和法律适用作为裁判的依据，日本为了保障法官的独立性，在其任免和惩戒方面都有着比中国更全面的保障，他们没有硬性的考核标准、没有上下级请示制度，更没有改判后对当事法官进行奖惩的制度。当然日本这种司法独立也并不是一蹴而就的，浦和充子事件是战后日本《宪法》第76条“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束”被确认为司法独立著名事件，在日本司法独立史上具有深远的影响[13]。日本是一个比较成熟的民主社会，有完善的代议制度和全面的意见交流平台和渠道，民生问题和社会热点都可以通过合法、合理的方式平和表达，并能形成良好的社会语境。在江歌案件中我们清楚的看到了日本这种谦和民族的特性，尽管此案在中国有着巨大的社会影响力，但在日本感觉和其他案件没有任何两样一样，百姓也更能信任法官的执业能力和职业操守，相信控辩双方的专业素养可以通过庭审将一个完整的事实情况呈现出来，这种对司法程序和司法系统充分信任的土壤和理念是我们国家不具备的，不言自明合法性的判决天生就具有别具一格的比较优势（相较中国而言）。在舆论环境更加成熟和理性的网络环境中，基于人民充分信任且有多种制度保障的司法程序中引导下，日本法官的裁判更能以其自身的权威性和合法性和重新塑造舆论，而非简单的受控于网络环境。
网络环境是社会环境的缩影，社会的千姿百态也在网络环境中体现，但网络环境确有不同于社会环境的快捷性、及时性、便利性和猎奇性，在热点问题上更是如此，热点案件之所以能引起社会热烈讨论，它具有一些猎奇和诉求表达隐含在内，且大多数热点问题都有着天然的道德判断和价值认知在内，司法人员尤其是法官如何认识和处置此类内含道德认识和价值指引，同时又必须兼顾法律和事实的案件，由此制作出一个契合以上内容的裁决，是每一个法官必须要考虑的。
（一）中国司法裁决内容考量多元化。
不可否认，中国的司法裁决内容来源多元化，不仅仅来源于庭审，刑事案件更是如此，从刑事案件立案之处，部分案件就受舆论影响，在药家鑫案件中也能发现此类线索。药家鑫案件在发生之初，就引起来的社会舆论的广泛参与，在微博、微信等自媒体不发达的2011年，网络上诸多媒体平台如新浪新闻留言、天涯等论坛充斥着一种药家鑫主观恶性极大、手段极其残忍的氛围，同时由于药家鑫和被害人家庭之间的地位悬殊，更加刺激着社会对于贫富差距和不平等的怨恨，喊杀声不断。以致公安立案侦查，检察院审查起诉都十分迅速，案件短时间内就到了法院哪里，公安、检察院成功的间社会舆论和网络影响转交至法院手中，所有的矛盾和冲突点转瞬间到了法院。此种情形下，若让一审法院完全按照以事实为基础，以法律为准绳的回应各种诉求、回应各种社会疑惑，这是一个判决无法承受之重。
不可否认，在抗战时期，乃至在药家鑫案件中，笔者也看到了过分追求实质正义的历史积淀和成功经验，都成为法院裁决不得考量的主要因素，此种不区分个别案件的差异性，而一味强调公正，另一方对中国的司法人员也是一种制约因素。
建国初期，由于我国广大人民群众的文化水平普遍低下，仍存在过去那种“青天大老爷做主”的司法纠纷解决理念，加之人民生活水平较差和阶级斗争仍然存在的国际环境，以致国家和人民的重心并不是去营造一个公平、和谐的法治社会，而是全力发展生产力，维护胜利果实。具体到诉讼领域，更不会配备高素质的审判人员，也不会建造具有一定形式意义的审判场所，在审判中的辩论以及其他司法理念被束之高阁也是理所当然的事，如马锡五审判方式一样，实质正义和良好的社会效果才是审判人员应当政治正确的追求和工作重心。在田间地头、在百姓家里设置审判场所，通过攀山越岭的主动接近纠纷，成为了司法为民的正面典型[14]，并赢得了广大百姓和上级的积极肯定，而建立在一系类程序保障、司法中立、证据开示等基础上的辩论，就自然成为一种在我国特有的环境下的司法奢侈品。也应当认识到这种忽视程序的诉讼模式，在我国这种特有的历史背景下，具有它存在的合理性，其合理性主要在于根源于社会发展落后，思想观点保守下的司法理念，其超职权主义的司法契合了百姓的司法诉求。
但是，历史在变、人民的思想理念在变，关于正义的认识也在随着经济和生产的发展期其内涵、外延也在深刻变化，需要用发展的眼界重新认识过去的理念，重视网络舆情，而不是让其成为制约因素，追求实质正义，而不是不考量具体个案的情形下，一味追求。
（二）裁决内容来源于庭审的日本模式。
在日本庭审内容应包括以下几层含义[15]：（1）直接决定法律效果发生或者消灭的事实，在当事人中出现才能成为判决的基础;（2）法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然的作为判决的基础;（3）法院能否实施调查的证据也只能限于当事人提出的申请。当然，随着日本国内的发展，随着释明权研究的深入，日本学者又对以上的观点又进行了发展，认为“不能对当事人进行放任不管”即对当事人权利主张或者攻击防御的方法有不明确的地方，法官可以对此进行释明，以明确双方争点，顺利推进诉讼程序，并将法院的这种释明权视作一种法定的义务，而非简单的消极中立。当法官未行使此种释明权时，可以以此为理由进行上诉。由于涉及的主要是事实和证据，以及各方在事实和证据方面的攻击防御集中展示，但是事实和证据并不是无理由、无规则的进行交涉，都是有贯穿始终的围绕着己方权利主张或者抗辩进行的，而这种为权利主张或者抗辩而提交证据事实的行为必然的反映诉讼各方对本案的争点所发表的法律观点，由此在日本引出了关于法的观点是否属于释明权的范围，尤其是法官的法的观点。随着程序保障意识的提高，日本主流学术观点认为法官关于法的观点应当纳入释明权的范围。这样就突破了传统大陆法系国家对于法的解释或法的理解专属法官的认识。在日本披露的几个案例中，可以看到法官对于那些当事人忽略的，或者对本案裁判结果有重大影响的法律观点，而当事人没有在辩论阶段提出，法官应当对此进行释明，否则不得依据未进行争执的法的观点进行裁判。若法官违反释明权，则当事人可以以未进行程序保障就以未辩论的法的观点进行裁决，进行上诉。虽然从以上内容发源于民事诉讼程序，但在刑事程序中也有类似的规定和程序，法院审判者更多的是考虑控辩双方的意见，并充分的在判决中予以释明裁判理论，尊重辩方意见，将自身的裁判内容严格限定于庭审内容，将各种证据和事实认定都限定在控辩主张范围内，并以法律规定之，这种从法律上保障了日本法官考虑的重点只能是庭審内容和控辩双方的举证情况。同时，日本的法院上下级分为事实审判、法律审判，这种两分化，也从制度上保证了一审法官在认定事实的主动权和强势，没有充分的理由，上诉法院是不能推翻一审法院认定的事实的，这样从制度安排，可以保证日本的法院裁决的内容仅来源于庭审。
中国的律师制度起步较晚，发展较缓，最早的律师有关规定是1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》，其第二条规定，“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”早期的律师事务所大多数为司法行政部门下属机构，具有强烈的行政色彩，后经过社会陆续发展，律师逐渐脱离司法行政机构，成为自负盈亏的组织体，但是其从产生之处就便具有行政和社会治理的基因在内，天生的要承担维护社会安定、和谐的功能，乃至今日这种职能仍然明显。但随着市场化显现，衡量律师专业素养的优劣基本指标就是律师地位、知名度，为了获取更大的利益，作为自由职业者理性的选择是通过市场营销、热点问题炒作等方式宣传自己以赢取地位和知名度，从而将自身利益最大化。在涉及网络热点刑事案件中更是如此，可以看到药家鑫案件中辩护方律师和代理方律师的多次交锋，都游走在法律和事实边缘。在2010年药家鑫故意杀人案中，被害人代理人张显（虽不是律师，但张显的行为也符合某些律师的形象）通过其微博发表了一些定性言论，如称药家鑫是“官二代”、“富二代”。在这种舆论压力和事实交织中，药家鑫被判处死刑。后由药家鑫案件延伸出来的药家鑫之父代理人马延明诉别害人代理人张显一案又开庭，原告称，在药家鑫案件审理过程中，马律师发现被害人代理人有关言论涉嫌侵害了药家鑫之父的民事权利。在药家鑫一案后，马律师出于正义在自媒体上发表题为《致西安电子科技大学领导的一封公开信》，主要是希望张显能规范自己的言行，但张显仍未反思自己的不当行为，反而因此记恨于他，公布他从未公布的电子信箱、QQ号等涉及其个人隐私的信息，对他进行“人肉搜索”[16]。
由药家鑫案件引申出来的另案结果并不重要，但是却让社会公众清楚的看到律师在热点案例的中行为轨迹：借助热点案件发表个人色彩浓厚的看法和意见，以期在法庭外影响法院裁决。刑事案件也只是律师用于营销个人的工具。加上法院自身的角色定位也无法做到裁决来源于庭审，律师的重点工作主要在法庭外，也是意料之中的举措。
日本的律师主要使命有两个，其中之一是维护公民基本人权，实现社会公平正义。第二是在诚实信用的基础上完成执业。维护良性的社会秩序和运行良好的法律制度。从现有的资料考察来看，日本律师在以上两项工作都做的非常尽职。首先，他们发起组织了“公民人权拥护大会”。截止今日，他们已经召开了很多次的人权大会。这是中国律师不敢想象的，因为众所周知的原因，人权属于一个禁止公开讨论的话题，但在日本确实全民都可以讨论和参与的。其次，日本律师界对公益诉讼特别热衷，对这些侵害公众利益的危害行为进行了不屈不挠的斗争，改进了很多了制度和法规。最后，在制度构建方面，日本律师出作了大量工作，例如关于少年犯罪的立法，因为律师界的反对，使得严苛处置青少年犯罪案件的立法企图未能实现。律师的这些行动，都践行着律师的职业操守，维护着律师的共同声誉，因此也赢得了广大日本国民真心拥护。日本对律师的个人营销有着严格的控制和奖惩。在日本，关于律师的广告与宣传，可以说还没有进行。之所以没有进行，是因为日本律师联合会1955年制定的《律师道德》第八条规定：“律师除学位或专业外，不得将自己以前的经历以及其他宣传事项记载于名片、招牌，或进行广告宣传。”正式宣布禁止律师进行广告宣传，在日本，就是从这一法律文件开始的。但是，在这以前，不喜欢律师进行广告宣传，已经形成了一股强烈的思潮[17]。加上日本律师公会的强大自治能力，也在约束着律师对自我宣传。日本律师公会联合会历史上还拟计了《律师业务广告规程草案》，共九条，其中最重要的是第二和第七两条。第二条规定，律师广告以下列事项为限：一、姓名、住址及电话号码;二、事务所名称、地址及电话号码;三、所属的律师公会;四、律师登记年、月、日;五、出生年、月旧及出生地;六、学位;七、经公认会计师、辩理师或税理师登记者—上述登记事项;八、办理的业务，但不得表示自己如何“专门”、熟练或某种业务（或能力）强等;九、事务所办公时间。第七条规定律师不得以有损害其品位之虞的手法做广告[18]。在刑事热点案件上，日本律师能做的也仅是就案件事实和法律适用方向上进行努力，最大程度上维护当事人合法权益。笔者认为这主要是由于日本的律师制度和律师公会在其中发挥着主要作用，出现的结果就是不仅仅在刑事案件上看不到某日本律师的炒作或者针对案件发表的庭审外言论。
四、 结语。
在应对类似案件中日两国的司法人员的不同处置方式和应对措施的异同，大致反映了两国的司法程序和司法理念的差异，在先天就具有行政化管理基因的法院系统追求实质正义被认为是法院应当具有的优良品质，而此种追求实质正义必然带来的是在某些案件穷尽一些手段都无法查实案件事实的情况下，法院法官必然的会去寻求并作出以符合社会主流意见为导向的判决，在網络民意的指引下，裁判就完全倾向于迎合此种看的见的民意，而忽略了“裁判者应中立”“裁决应来自庭审”的司法基本理念。同时，在律师职业操守传统职业伦理缺乏和法律共同体构建不足上，律师更多是为了自身的知名度而炒作热点案件，而侵蚀着本已脆弱不堪的来自于人民的信任。为改变网络民意对司法的不当影响，应以适度构建法律共同体为目标，维护共同体职业荣誉，构建律师自我宣传制度、审判中心制度法律化和判决心证过程公开化，司法过程对网络舆情的吸纳表现为判决书的说理性[19]，让律师评价体系来源庭审，让法律共同体的荣誉来源于庭审，而非庭外。
[参考文献]。
[1]焦德武.《公共性抑或公众性：观察网络舆论生态的两种视角》[J].《湖南师范大学社会科学学报》2017年第6期.
[2]商登辉.《新媒体视野下媒介审判与司法公正的博弈——以“药家鑫案”为例》[J].《西南石油大学学报（ 社会科学版）》，2013年5月第3期.
[3]姜楠.《我国网络舆情对司法公正的影响》[J].《法制博览》2017.12（中）.
[4]杨立新.《江歌事件应在《民法总则》框架内解决》[J].《中国经济报告》2017年第12期.
[5]白睿智.《网络新媒体特点及其现状分析》[J].《文化研究》2016年8月.
[6]邓达江、肖颖.《网络舆论对司法审判公正的影响》[J].《法制与社会》2012年3月中.
[7]姜楠.《我国网络舆情对司法公正的影响》[J].《法制博览》2017.12（中）.
[8]参见前引5.
[9]焦德武.《公共性抑或公众性：观察网络舆论生态的两种视角》[J].《湖南师范大学社会科学学报》2017年第6期.
[10]陈婴虹.《论网络舆情对司法的影响》[J].《中共浙江省委党校学报》2009年第2期.
[11]朱小燕.《兼具东西特色的日本司法制度》[J].《领导科学论坛·综合》.
[12]李旺.《日本司法行政的特点与司法改革新动向》[J].《清华法治论衡》第320页.
[13]刘练军.《司法独立不容个案监督—日本浦和充之事件之启示》[J].《江苏警官学院学报》2007年5月第3期.
[14]李磊.《论辩论主义及职权主义对中国民事诉讼发展的历史与现实之影响》[J].《法制与社会》2017年9月上.
[15]参见高桥宏志.《民事诉讼法制度与理论的深层分析》[M]，北京：法律出版社，2004年版.
[16]日）河合弘之.《国外法学》[J].1986年.
[18]（日）中绳.《日本律师广告的新规定》[J].《政治与法律》1986年第05期.
[19]陈婴虹.《论网络舆情对司法的影响》[J].《中共浙江省委党校学报》2009年第2期.
（作者单位：上海政法学院，上海 201701）。