对现代中国民法的发展与未来民法典的构想罗马法与近现代中国民法
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摘要：近现代中国民法系统移植和继受了大陆法系民法的原则、概念、制度和体系，并借此逐步抛弃其落后的封建成分，在先进的罗马法自然法精神、私权观念和私法精神的指引下不断实现自身的现代化。从某种程度上说，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马法精神的传承和对罗马私法内容和体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。未来中国民法应在把握与罗马法的源与流关系的基础上有选择的继受，实现对罗马法的理性发展。 关键词：罗马法；中国民法；私法精神；民法典；继受 中图分类号：Ｄ９１３文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０３－０１１６－０４ 收稿日期：２０１０－１２－０５ 作者简介：刘道云（１９８４），男，安徽郎溪人，复旦大学法学院２０１０级民商法学博士研究生，研究方向为比较商法。 基金项目：本文受上海市重点学科建设项目的资助，项目编号：Ｂ１０２。 一、罗马法近现代中国民法之源 罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个，它是指公元前６世纪塞尔维乌斯图利乌斯改革到公元７世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度，［１］（ｐ４－５）其中私法部分最为完备、对后世影响最大。所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法，西方也有人称之为罗马民法。［２］（ｐ５）罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世，又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。它既是古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，［３］（ｐ２）又是商品生产者社会的第一个世界性法律。［４］（ｐ２４８）罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。［５］该法律体系从其确立之日起，即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响，确立了源与流的关系，因此，民法法系在中西方著作中的别称为罗马日耳曼法系。 不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的，就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。譬如，衡平一词并非英国人的首创，罗马法是衡平法的最早实践者，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。［６］（ｐ１５０）此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也多渊源于罗马法，或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。［７］（ｐ２３６）罗马私法的主要制度和法的精神活在大陆法系代表性的民法典中，如法、德、日本民法典，而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。从这个角度来看，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。 二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展 （一）承继与发展罗马法的自然法精神 古希腊的思想家们奠定了自然法的基础，确定了自然法公平正义有序的基本精神，认为自然法是不变的、永恒的。［８］（ｐ６６）一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想，明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性，认为自然法是支配自然和人的理性，是支配一切的严格的必然性。 罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。［９］（ｐ６７）首先是斯多葛学派继承人西塞罗，他认为法的实质就在于真正的理性，这种理性就是正义的表现，国家的基础正是这种正义的理性。西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述，认为自然法是自然的理性，实质是万民法，是来自于自然法精神的实体法。公元５３３年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展，并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种，并把自然法抬高到上帝神意制定的地位。［１０］（ｐ７０－７１）自然法是正义、理性的法，符合人性和自然性的法。在彼得罗彭梵得看来，对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的永远公正和善良的东西。［１１］（ｐ１１） 近现代中国民法的制定肇始于清末，从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式，经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等，这些民事一般法和草案无一不是参照主要大陆法系国家的民法典而制定的。从近现代中国民事立法的内容来看，可以发现其具有外部移植性和内部继承性，并受到大陆法系尤其是德国、日本、瑞士民法的深度影响。在借鉴主要大陆法系民法典内容和体系的同时，又将民法典中蕴含的罗马法的自然法正义、理性精神很好地传承了下来。譬如，《大清民律草案》和《民国民律草案》摒弃了旧时代对官贵和宗族家长的特权规定，体现了对人格的尊重和保护；两草案继承和发展了罗马法的基本原则，如确立诚实信用原则，规定行使权利履行义务依诚实及信用方法，确立平等原则，实行法律面前人人平等；两草案还规定妻子为限制行为能力人，不属于日常家事之行为须经夫允许，较以前的以夫为纲的夫权、丈夫人格吸收妻子人格具有进步性，符合正义的精神；两草案规定的民事归责原则等也使法律更符合理性的精神；《民国民律草案》将债权编改为债编，强调保护债权关系双方的利益，而非只保护债权人的利益，因而更加符合自然法的理性精神；现行的《民法通则》中确立了公平、等价有偿、诚实信用等多项原则，这些都是合乎正义精神和理性精神的原则。上述都是对罗马法的自然法正义、理性精神的承继与发展的表现，实际上近现代中国民事立法法典化本身即是高度理性的体现。
（二）民法体系中传承和弘扬罗马私权观念和私法精神 罗马法的私法精神就是承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。［１２］这一描述涵盖了罗马法中确立的人格独立、主体平等和私权理念。在西方法律思想史上，权利的概念最早出现在罗马法学家的学说中，罗马法学家朴素的权利观在私法领域开始发展、蔓延，逐步成为私法领域普遍的、永恒的概念。在罗马法学家的眼里，法律主要不在于为政治国家提供管理模式，而在于为公民私人创设行为准则。法律必然需要维护社会秩序，然而，更为重要的是保护私权和私益。西方权利与法律的关系的传统在罗马人那里就已经奠定，正是这一传统的形成，锁定了近代西方法治的价值取向。［１３］（ｐ７８）在罗马法学家的思想引导下，对私权的保护已经上升到法的价值的高度，罗马私法中展露出私权至上的理念。尤其在１２世纪以后，伴随着罗马法的复兴，西方法学家进一步深化发展了权利的内涵，并将权利概念从私法领域引至公法领域。 经过近代思想家和法学家的共同努力，罗马私法中的人格独立、主体平等和私权观念等在主要大陆法系国家民法典中活了下来，且该自由、正义与理性之火燎原到近现代中国民法中。在清末民事立法时期，权利与法律的关系被深刻的认识，法律被看作是权利的载体。《大清民律草案》和《民国民律草案》首次将西方源自罗马法的先进的私权观念和私法精神引入中国民事立法，并在随后的民事立法中得到传承和发展，促进了我国民法的现代化。