WTO解决争端机制与中国司法
内容提要：WTO协定必将给即将入世的中国多方面的法律带来巨大冲击和影响。作者从WTO解决争端机制与中国司法进行实体、程序等多方位比较研究的角度，寻找中国司法与WTO协定的契合点，正确评价了我国司法适应WTO协定的亮点。同时指出中国司法就此需要完善的二大方面：一是在建立一个快速有效地解决国际贸易争议的国内法机制方面，应在立法和组织机构等方面采取行动；二是相对WTO解决争端机制，我国至少应重视五个方面的司法实践。
1995年元旦诞生的世界贸易组织（WTO）是一个负责管理WTO多边贸易体制顺利运行的国际组织。加入WTO是中国人几十年来的夙愿。最近，WTO总干事表示，中国有望于2000年底加入WTO，这必然对中国的对外贸易和新兴的市场经济带来无穷活力。因为WTO在国际社会举足轻重的作用和地位，远不限于国际贸易乃至各国经济繁荣，还直接关系到国际经济秩序乃至政治秩序的稳定，关系到世界和平的保持。因此，WTO的法律制度是现代国际法的重要组成部分，而且也是近代发展最快、最新、最富活力的门类。世界贸易组织法（WTOLAW）不仅对传统国际法有不少突破，而且其法律规则从实体内容到程序规范都有自己的特色，可称作是现代国际法一个全新的领域。当今，对照中国司法，研究世贸组织法中解决争端机制具有十分重要的现实意义。
由GATT（关贸总协定）的第22、23条规定的解决贸易争端机制，经过近半个世纪实践所积累的经验和所形成的习惯规则，逐渐建立了一整套颇具国际经济法特色的国际司法体制，并具体凝结在《建立世界贸易组织（WTO）协定》（以下简称《WTO协定》）附件2《管理解决争端规则与程序的谅解》（以下简称《WTO谅解》）之中。这套GATT/WTO解决争端机制，为GATT/WTO多边贸易体制的法律义务或规则得以遵守，条文得以正确解释乃至整个贸易体制得以有效运转，提供了有力的保证。①《WTO谅解》确立的这种较为统一的解决争端机制，可以说，在程序方面主要包括以下6个组成部分：
（一）强制性的双边协商（也存在多边协商和诸多边协商的可能性）。
协商解决争端是世界贸易组织成员解决贸易争端的主要办法。是两个或两个以上成员为使问题得到或达成谅解进行国际交涉的一种方式。争端发生后，要求协商一方的申请应通知争端解决机构（DSB）及有关的理事会和委员会，接到协商申请的成员自收到申请日起，10天内应作出答复，并在30天内（紧急情况下10天内如对易于腐烂的产品）进行协商，60天内（紧急情况下20天内）解决争端。收到申请的一方在规定的日期内未作出答复或进行协商或双方未能解决争端，则申请协商一方可要求成立专家小组。凡与此争端有重要利害关系的成员在传阅协商申请日起10天内通知协商各方和DSB后，允许参加协商。
（二）选择性的调停、调解、斡旋和仲裁。
在解决争端的60天期限内，进行斡旋、调解和调停，是争端双方自愿执行的程序，可由任何一方提出，随时开始，随时结束。斡旋是第三方为争端当事者提供有利于进行接触和强制的条件，并提出自己的建议或转达各方意见，促使双方进行协商谈判或重新谈判。斡旋者自己不介入谈判的一种解决国际争端方式；调解，此处的调解概念不同于解决国际民商事争议中调解的概念。它是指当事人将争端提交由若干成员方组成的委员会，委员会在调查的基础上提出解决争端的建议，该建议不具有法律约束力。因此争端方没有必须接受的义务；调停，是第三方不但为争端当事方提供谈判或重新谈判的便利，而且提出作为谈判基础的条件并亲自主持谈判，提出建议，促使争端双方达成解决争端的协议。如果争端双方一致认为前述三种方式不能解决争端，则可提出建立专家小组的要求。作为可供选择的解决成员之间贸易争端的另一种方法，是由争端双方达成一致的仲裁协议，直接将案件提交仲裁，并将结果通知DSB和有关协定的理事会和委员会。
（三）公正独立的专家小组程序。
当协商、斡旋、调解、调停均不能解决争端时，一方向DSB提交设立专家小组申请。专家小组通常由秘书处指定的约3至5名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府人员组成。为便于选择专家，秘书处各有符合专家资格的政府与非政府人员名单。专家小组的职责是按照其工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实，法律（协定）的适用及一致性做出客观的评估，并向DSB提出调查结果报告及圆满解决争端的建议，从报告提交DSB起60天内，由DSB会议通过此报告，如争端一方提出上诉，则报告不予通过。
当争端一方对专家小组的报告持有异议并将上诉决定通知DSB，或DSB一致反对采纳专家组的报告时，则由DSB设立的常设上诉机构处理对该案件的上诉。上诉只能由争端方提出，且上诉事由仅限于专家小组报告中论及的法律问题及该小组做出的法律解释。上诉机构的报告应自上诉决定通知DSB之日起60天内做出（特殊情况下最长不得超过90天）。上诉机构的报告可以确认、修改或反对专家小组的结果和结论。如上诉机构报告被DSB采纳，则争端各方均应无条件接受。
常设上诉机构由广泛代表世界贸易组织成员的7名公认的，具有法律、国际贸易和有关协定专门知识的权威人士组成，期限四年。该机构不隶属于任何政府。
DSB是一个具有广泛代表性的政治机构。在WTO成员解决争端中，无论是专家小组的报告，还是上诉机构的报告，不经DSB批准，均不具有法律效力，争端任何一方均有拒绝接受的权利。当然，DSB做出决定的事项，均应以共识（CONSENSUS）做出。②。
（六）受监控和管制的制裁程序（如撤销减让或其它义务）。
在适应范围方面，该程序主要适用于“违法之诉”与“不违法之诉”两类争议。按照GATT第23条第1款（b）项规定，即使该措施不与本协定相冲突，只要对另一个缔约方依本协定享有的利益造成“抵销与损伤”亦构成了投诉的根据或条件。这通常以“不违法之诉”这个专门术语来称呼。反之则称“违法之诉”。该程序虽然是在1947年关贸总协定争议解决活动基础上形成的，但《WTO谅解》提供了过去任何解决政府间国际贸易争议的程序更加明确、具体的规则及程序。
关于WTO解决争端机制的性质，可以作出这样的概括：它是WTO成员间就国际贸易争端的解决所必须尊从的国际法律实体和程序，是一种集各种政治方法、法律方法的综合性争端解决体制，具有外交和司法两种属性。
随着我国加入WTO脚步的临近，可以说，WTO解决争端机制以其新颖性、独创性、复杂性和实用性，必然会给中国的立法和司法带来巨大的冲击。因此，将WTO解决争端机制与中国司法解决涉外争端机制进行比较研究，将为找准两者契合点，完善我国立法和司法具有积极的作用。
我国解决涉外争端机制可分为两类，一类是解决政府间贸易争端机制，另一类是解决非政府间即普通涉外争端解决机制。
可以说，磋商和谈判是我国解决国际贸易争端最常用的两种手段，就谈判而言，这是我国解决与其他政府之间贸易争端最有效的方法。自中华人民共和国成立以来，在对外贸易活动中，贸易伙伴之间贸易争议时有发生。其中，有些争端虽然与经济或贸易因素有关，但实质上是政治或外交争端。如60年代初期，苏联单方面终止履行与中国经济技术合作的一系列合同，80年代荷兰向台湾出售航空母舰和90年代法国向台湾出售战斗机等，从而导致中国与上述各国关系的恶化。但是，真正政府间性质的贸易争端，主要出现在80年代以来中美经贸关系之中。中关贸易争议，涉及纺织品贸易、农产品贸易市场准许入、知识产权保护，最惠国待遇等问题。报复与反报得威胁的贸易战硝烟，不时弥漫中美关贸易谈判场所，但最终几乎均以双方相互妥协而达成了解决办法。最近几年的中美知识产权谈判，也是在美方实施报复的威胁和中方采取反报复威胁的气氛中进行的，中美双方先后在1995年和1996年的贸易谈判中相互让步达成协议，最终解除了两轮中美贸易战警报。③。
就定期磋商而言，我国与外国缔结的双边贸易协定，大多规定有争议解决条款，并规定缔约双方设立政府间联合会来审查贸易协定的执行情况和就有关争议的解决向缔约双方政府提出建议等。这类贸易协定有如中日、中澳、中国与欧洲联盟的贸易协定等。有些贸易协定没有规定联合委员会，但实践中，两国政府常以换交或其它方式决定设立此类机构，如中美经济部长联合委员会。这种联合委员会的范围现在已扩及两国间经济技术交流的各个方面，远远超出了传统的贸易领域，从而成为我国与各贸易伙伴就相互经济交流与合作的各种问题定期进行磋商的常设机制。
谈判与磋商虽然是中国解决政府间贸易争议的传统方法，但自从实行改革开放政策以来，中国加入了若干要求以仲裁或司法方式解决争端的国际公约，如《联合国海洋公约》、《多边投资担保机构公约》、《解决国家与他国国民投资争议的华盛顿公约》等。现在，国际法院法官中已有中国籍人士，国际公约日益倾向于对条约的保留范围及其条件施加严格限制，对外开放政策所取得的成就增强了中国国力和自信心，这些因素使中国在一定条件下愿意接受以法律方法解决政府间的贸易争议。但目前尚未有这方面的典型案例。
在国内法方面，随着中国法制的发展，司法制度和仲裁制度日益健全，中国政府和人民越来越重视仲裁和法院等正式解决争议的途径。在解决政府间贸易争议方面，1994年7月1日生效的《中华人民共和国对外贸易法》虽然没有具体规定争议解决的程序及规则，但该法第7条明确规定了中国行使报复和反报复权利的一般原则：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制、制裁或者类似其它措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相当的措施”。1995年2 月14日中国外经贸部宣布的针对美国报复的反报复清单，是这一条文的首次适用。此外《中华人民共和国对外贸易法》考虑到中国加入世界贸易组织后，为防止外国政府以不正当补贴向我国出口或外国企业向我国低价倾销，以及由于进口外国产品数量争剧增加，对我国相关工业造成严重损害，其第29、30、31和32条就我国对此应采取的保障措施和反补贴及及反倾销作了原则性规定。④应该说，在解决政府间贸易争端的机制方面，我国的做法和相关规定是符合《WTO协定》规定的“期望着经由达成互惠互利的安排，以求大幅度降低关税及其他贸易障碍，在国际贸易关系中消除歧视待遇”的总体要求和原则的。
（二）我国解决非政府间涉外贸易争端司法体制与WTO解决争端机制之比较。
非政府间涉外贸易活动是指发生在中国企业、组织与外国企业、组织之间的经贸活动。我国对此作出的法律规定主要体现在《专利法》等专门法及《合同法》等实体法中的涉外条款之中，而在争议解决的司法程序，主要是我国《民事诉讼法》中“涉外民事诉讼程序的特别规定”。我国解决非政府间涉外贸易争端的司法体制与WTO解决争端机制是两种不同性质的机制，笔者试图从以下几方面进行简要的比较。
1、政府主体与非政府主体。WTO解决争端机制只能是解决政府与政府间就某一贸易活动产生的争议。而中国民诉法解决涉外贸易争端的主体是中国企业、组织与外国企业、组织之间的，一国政府并不参与其事。