经营者集中申报法律服务的重点和难点
摘要：文章在阐述经营者集中概念的基础上结合实际分析了经营者集中申报的步骤及其相关因素。
中图分类号：D922.294文献标识码：A 文章编号：1001—828X（2011）10—0280—02。
何谓“经营者集中”它是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力。如果经营者结合后对竞争的秩序产生效果，如经济力量的过度集中，损害竞争的垄断结构出现，就应受到反垄断法的调整。经营者集中的后果是双重的，一方面，有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力；另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。
经营者集中申报第一步是审查集中各方在中国境内的营业额是否达到《关于经营者集中申报标准的规定》的标准，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。
经营者集中申报第二步是审查是否存在《反垄断法》规定的可不申报的理由。因为经营者集中所涉金额较大，若反垄断律师判断不准确，应申报而未申报，将直接导致经营者集中结果无效，那将造成集中各方的重大损失，并可能错过集中的良好时机。商务部只规定经营者集中未达到上述标准可以不申报，却没有详细规定具体何种情况下可以不申报，而且没有法定豁免申报的程序，经营者不申报，商务部不会给任何正式文件。因此我们建议集中各方，若反垄断律师判断可以不申报，反垄断律师应根据商务部相关规定出具法律意见书，降低集中各方的法律风险。由于上市公司规模较大，其并购、资产重组、股份增发等较多涉及经营者集中申报问题，若集中各方判断无需申报，但证监会一般会要求上市公司出具商务部豁免申报的文件，而商务部对于未申报的当事人不可能出具任何正式文件。面对这种情况，我们有两种作法：一种方法是出具专业的可以不申报法律意见书给证监会，若证监会仍不同意，采取第二种办法，向商务部申报，尽可能短的时间由商务部出具不实施进一步审查的决定。以免影响上市公司相关商业运作的进程。
撰写经营者集中申报书首先最基础也是关键性的工作是经营者集中相关市场的界定。相关市场界定必须考虑相关产品基本物化特性是否相同、功能及用途是否相同、消费者偏好、需求替代(必要时要用需求交叉弹性理论予以分析)、供给替代、替他市场主体进入该市场的沉没成本等因素。当然这些因素的分析是难点，要根据个案进行详细分析，每个集中案例的相关市场划分必须是其准确的细分市场，而不是笼统的普通概念的市场。比如经营者集中三方，其中一方经营市区巴士、一方经营长途巴士、另一方经营观光巴士，那三者的相关市场是否就是巴士市场呢？答案是否定的。首先从需求一方的替代可能性来分析，由于这些产品之间并非是同质的，因此相互间替代可能性较小。其次由于技术特征不同，各类型产品之间存在如下差异：1.就市区巴士而言，为了确保站立的乘客拥有足够大的空间而减少了座椅的数量。该市场的进入与退出都相对比较容易。2.就城际长途巴士而言，并不需要拥有相当豪华的设备，从技术角度讲，也不需要减少座椅的数量，但需要装备动力比较强劲的发动机，并且在进入与退出市场方面要难于城市巴士。它的主要客户是需要巴士的公共交通运输机关。3.就观光巴士而言，则要求具有舒适性，因此一般装备有价格较高的发动机及齿轮变速箱。同时还拥有空调、厕所和闭路电视等设备，承载行李的空间也比较大。这表明其他巴士与观光巴士不具有可替代性。综上，这三类巴士无论在用户层面，还是在功能、用途上都存在一定的差异。相互之间替代可能性较低。从供给一方来看，供给的交叉弹性同样也很低。因此，看似相似的巴士，被分别界定为单独的相关商品市场。如果申报时不考虑这些因素，作为同一巴士市场进行申报，将耗费极大的人力、物力和财力，却只能推倒重来。
当然市场界定并非简单的定性界定。现在有个通行的方法就是ssnip界定方法也必须作为重要参考。所谓ssnip界定方法是指一个数额不大的但有意义且非临时性的涨价标准(small but significant nontransitory increase in price,简称SSNIP)。这个标准表示作为一定产品和地域内的一个数目不大但长期性的相对价格上涨的反映，当事人的客户是否愿意转向购买可以得到的替代品。从美国司法部1982年发布的合并指南以来，5%标准被视为测定某种产品需求替代的主要方法。一般称为需求替代的“5%标准”。也就是对市场界定还要对相关数据进行分析，若集中各方产品在一定地域内5%左右的长期性的涨价，当事人的客户是否会寻求替代品(替代品是指客户发现集中各方产品持续性涨价5%左右，会寻求购买其他产品作为其消费替代，而不是指其向其他同地区供应商购买相同的产品)，若基本不会，则市场界定比较准确，若客户寻求替代品，说明其他替代品也可能包含在同一市场中。
其次，相关地域市场界定也很重要，因为相关产品销售的地域范围大小与市场份额直接相关，与竞争者数量、市场结构也直接相关。地域市场分析主要参考以下几个因素：多数需求者选择商品的实际区域、主要经营者相关产品的销售分布、市场份额的分布运输成本和运输特征、关税因素、进口数据、出口数据、集中各方的内外销比例、市场进入障碍等。
再次，经营者集中申报是否提供完整的材料是最大的难点。《反垄断法》第二十四条规定：经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。根据该规定，若申报材料提供不完整(主要是与反垄断审查相关的材料，如经营者集中各方的准确资料，相关市场的主要竞争者的信息，各方的市场份额，市场集中度，相关市场结构、何种类型的市场特征、大量的相关数据、进出口产品所占市场份额、相关产品的运输成本、税收成本等等)，则商务部视为未申报，则补充各种材料就可能大费周折，且需占用很多时间，对经营者集中各方来讲可能错过最好的并购时机造成巨大的损失。
再次，经营者集中申报中对相关数据分析是关键的步骤。诸如相关市场的主要竞争者的信息，各方的市场份额，市场集中度，相关市场结构、进出口产品所占市场份额(若有)、相关产品的运输成本、税收成本等。因为通过这些数据的分析，我们表明本次经营者集中不会对相关市场构成垄断或垄断威胁。如相关市场份额比较分散，前十名主要竞争者对相关市场的集中度有限(市场集中度会使用赫芬达尔—赫希曼指数HHI指数进行分析)，相关市场结构是否产生变化(市场结构解决两个问题：1.集中完成后，使用者是否还有其他供货渠道；供应商是否还有其他分销或销售渠道；2.相关市场内的其他实际竞争者和潜在竞争者是否有足够的能力与集中所创造的实体抗衡)，进出口产品所占市场份额(若有)大小、相关产品的运输成本占产品价格的比重大小等。通过以上数据分析，这些数据之间没有矛盾，我们可以得出本次集中不构成垄断，或不会造成垄断威胁。
当然，经营者集中申报书还有许多相关内容，比如集中各方基本情况、并购交易概况(包括交易标的、交易所涉及的产品、行业和地域的基本概况、交易过程描述、集中完成后参与并购有关公司的控制与关联关系、交易背景、交易的动机与目的、交易的经济合理性等)、集中对相关市场竞争状况影响的说明(包括相关市场和地域市场界定、相关市场基本状况、市场份额计算依据、集中各方最近两个财年的饲料销售收入和市场份额、主要竞争对手、市场集中度、集中对市场结构的影响、相关市场上、下游主要企业名单、联系人及联系方式、相关市场供应和需求结构、集中对饲料相关市场的影响等)、市场进入分析、相关市场内经营者横向或纵向合作协议情况、集中对各方面的影响、集中可能产生的效率、集中各方在其他市场的情况、集中协议内容摘要、集中被禁止对各方面的影响、相关市场行业协会信息、有关方面的意见等许多方面。这些内容也有许多重点和难点，在此不一一赘述。