刑法禁止令的性质探究
对刑法禁止的性质，立法上未给予准确界定。学术界也未取得统一认识。这样不利于刑法禁止令制度的正确使用和其功能的充分发挥。本文从刑罚的预防目的为视角进行目的解释，从特殊预防的角度来定性禁止令，其本质就是一种保安处分。并从其作为一种特殊预防的目的出发，探讨了其在司法适用中的问题。
刑法禁止令 是指人民法院根据行为人的犯罪情况，同时禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。弄清刑法禁止令的性质是禁止令在司法实践中得以正确运用的前提，是实现刑法禁止令立法目的的必经之举。《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)颁布后，刑法禁止令在立法上有了规定。但是其性质是怎样的，立法上却未给予准确界定。学术界也是百家争鸣，未取得统一认识。显然这样是不利于刑法禁止令制度的正确使用和其功能的充分发挥。笔者认为刑法禁止令有别于刑罚，也不是一种刑罚执行制度，而是一种保安处分。从刑罚的预防目的为视角进行目的解释，从特殊预防的角度来定性禁止令，其本质就是一种保安处分。
刑法禁止令是《刑法修正案(八)》的新增内容。目前关于刑法禁止令的相关法律法规的规定有两处：《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第38条、第72条和2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)中关于刑法禁止令的13个条款。纵观这些条款，无一对刑法禁止令性质的界定。唯一官方对禁止令性质的界定出现在“两高两部”的相关负责人就《规定》答记者问时，其指出：“刑法禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”针对禁止令是一种刑罚执行方式，这种说话，一则，其准确性有待商量，二则，这种这种界定并不具有立法上的约束力，因其并未载入规范性法律文件中。
在刑法禁止令的性质问题上，由于法治土壤的差别和研究视角的差异，各国情况不同，某些国家将其视为附加刑，某些国家把它定性为保安处分或者是保安措施。我国学术界对禁止令的性质的争议主要有三种：一种认为是保安处分措施。例如张明楷教授。一种认为是刑罚执行监管的辅助措施。还有一种认为其实兼具惩罚性和非惩罚性的综合性的外遇措施 。
刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，这是一种符合社会大众心态的普遍的历史事实。同时根据我国刑法第二条关于刑罚的职能在于“同一切犯罪行为作斗争”，为刑罚的预防目的提供了法律根据。全国人大常委会法制工作委员会在《关于中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)的说明》(以下简称《草案》说明)中提到增设刑法禁止的目的是：通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整，有针对性地对判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。而刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人谴责的一种最严厉的形式。刑罚的本质属性是惩罚的属性，刑法禁止令的目的和刑罚完全不一样。刑法禁止令不同于刑罚。
把刑法禁止令定性为刑罚执行监管的辅助措施这种说法，完全没有揭露刑法禁止令的根本属性，而是从形而上的逻辑上来定义刑法禁止令。这种定义一方面没有揭露出刑法禁止令对犯罪行为人的特殊预防犯罪的作用。另一方面，刑法禁止令涉及到对犯罪行为人特定情况下的人身自由的限制和剥夺，这种剥夺职能通过严格的司法程序才能做出这样才能有利于犯罪行为人权利的保障。如果刑法禁止令只是一种刑罚执行监管的辅助措施，那禁止令的宣告就不用法官根据具体情况做出，不需要再判决书中注明，而是执行机关在执行监管的过程中根据具体情况而做出。把刑法禁止令限定在刑罚执行监管辅助措施这样一个层面，既不利于刑法禁止令作用的发挥，也不利于犯罪行为人的人权保障。
保安处分是指国家刑事法律所规定的，对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人，限制责任能力人以及特定的有相当社会危险性的有责任能力人等所施以的刑罚以外的医疗施治、保护观察等特定措施，以预防和控制犯罪，确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度的综合。保安处分是刑事实证学派批判刑事古典学派的报应刑主义的产物，是为了弥补报应刑在预防报应刑在预防犯罪方面的缺陷，刑事实证学派从犯罪的个别化矫正和预防的角度提出的犯罪预防措施。由此可见刑法禁止令和保安处分在本质上是一样的。我国立法与实践中国没有使用保安处分的术语和概念，但是我国实际上存在着一系列具有保安处分性质的规定和制度。其中主要包括：劳动教养、强制治疗、少年管教、社会帮教等。从上述概念来讲，禁止令满足保安处分的要求：
第一，《刑法》第38条、第72条中有关禁止令的具体规定，国家满足刑事法律所规定这一要件。
第二，保安处分要求有社会危害性，禁止令的针对的对象是被判处管制的犯罪份子或者被宣告缓刑的犯罪份子。而不是所有的判处管制的犯罪或者宣告缓刑的犯罪份子都必须做出禁止令。要从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要做出禁止令时，才宜做出禁止令。
第三，禁止令的具体内容，以特殊预防为根据。人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔改表现、个人一贯表现等情况，充分考虑犯罪分子和犯罪罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制期间“从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人”中的一项或几项，由此可见其做用是预防和控制犯罪，这与保安处分的本质是一样的。
综上，刑法禁止令从立法目的和本质上来讲是保安处分，是保安处分在中国司法化的表现。
刑法禁止令的宣告是法官的一种自由裁量。刑法禁止令的适用是由于犯罪行为人的社会危险性而对人身自由、行为自由予以一定限制。是在对犯罪行为人的社会危险性和个人自由、个人权利做出衡量之后，而做出的一种价值取舍。自由并不是绝对的自由，而是法理规定范围内的自由，对自由进行限制，恰是为了真正的自由的实现，但对自由进行限制需要合理的理由。社会利益、他人利益的你可以是限制他人自由的合理理由。所以禁止令的存在有法理依据。且通过上述分析，我们可以看出，只有当行为人对社会利益、他人利益有现实的人身危险时，才可发出禁止令。正如最高人民法院副院长张军在谈到适用刑法禁止令的问题时说的：“人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。”禁止令的适用要考虑犯罪人特定的社会危险性，如果超过了危险性的范围，其对犯罪分子行为的限制就不再具有合理性，同时也起不到禁止令的预期效果，特殊预防犯罪的作用。所以在适用禁止令的时候，应当对其适用的必要性进行审查。建立一套相对具体的适用指标，合理性评价标准。
刑法有两种最基本的机能，以社会利益为主导的社会保护机能和以个人利益为主导的人权保障机能。我国长期以来强调的是刑罚的报应主义理论。长久以来我国强调社会利益而忽视个人利益，忽略刑法的人权保障机能。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。在刑法禁止令的适用中要充分保障管制犯、缓刑犯的应有权益。该禁则禁，不该禁者，不禁。同时需要建立相应的救济渠道。对于禁止令适用不合理、不合法之处，应给予相应的救济渠道。这样才能彰显刑法的人权保障作用，同时也符合新时期的“以人为本”的社会理念。
目前刑法禁止令只在管制和缓刑中适用，未规定在假释考验期的适用。但笔者认为增设假释考验期的禁止令是必然的。管制、缓刑、假释都是一种非监禁执行，具有开放性，都要求在考验期内严格监管。三者的监管要求有相似性，其法律后果也有相似性。根据禁止令的立法目的，在假释考验期适用刑法禁止令是刑法禁止令的内在要求。在假释考验期增设禁止令小者可以增强刑罚内部规定的协调性，大者是更好的实现禁止令的立法目的。假释是一种刑罚的执行方式。和缓刑一样，都要求犯罪分子没有再犯罪的危险。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度;从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制。从适用上来讲两者具有一定的相似性。同时我们要注意到，假释是正对有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，而缓刑是正对拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子。只是假释是针对执行了一定期限刑罚的犯罪分子。这样对假释考验期的管制不应该比缓刑更轻。再者管制、缓刑、假释都实行社区矫正。由社区矫正组织执行，在管制和缓刑方面的经验可以为假释考验期增设禁止令提供了充足的经验，这为假释考验期间增设禁止令解决了一定的技术条件。
四、结语。
对刑法禁止令的合理定性是正确适用禁止令的前提。笔者从刑罚的预防目的为视角进行目的解释，从特殊预防的角度来定性禁止令，把其定性一种保安处分。同时建议在具体司法适用时要注意刑法禁止令的预防目的，注意犯罪行为人的社会危险性，建立合理性适用标准和评价标准，救济渠道，保障犯罪行为人的权益，增设在假释考验期的禁止令适用。
作者：王玲 来源：法制与社会 2014年19期。