试论行政自由裁量权及其控制

行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的一个重要特点，也是行政合理性原则产生的主要原因。行政自由裁量权的存在既有其合理的一面，也有被滥用的可能性，所以有必要对其进行控制，行政自由裁量权的控制是行政法的核心课题之一，从某种意义上讲，行政法主要是控制行政自由裁量权的法。

一、行政自由裁量权存在的合理性（一）行政自由裁量权的概念 关于行政自由裁量权的概念有几种观点。美国布莱克法律词典解释为：行政机关在特定的情况下依照职权，以适当和公正的方式作出行政决定的权力。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[2]以上观点比较具有代表性，尽管表述各有侧重点，它们在基本方面还是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下便宜行使的权力。（二）行政自由裁量权存在的合理性现代行政必然要求行政自由裁量权的存在。在法治社会里，权力来源于法律，要受到法律的控制，但行政并非意味着将法律简单地具体化，或是名副其实的法律执行，虽然这是法治的要求 ，但实现其完全形态是非常困难的。有时国政仍需依仗某些人的智慧。首先，立法行为对社会关系的变化的迟缓性要求行政自由裁量权存在。“如果法律与社会生活保持协调，这样的法律就是好的，如果法律与社会生活脱节，这样的法律就是恶的。然而，由于各种原因，法律呈现出保守的性质，社会生活向前发展了，法律仍在原地踏步，造成法律与社会生活脱节。”[3]（P53）行政管理涉及的问题不但面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现。面对复杂多变的行政事务，法律就显得呆板了，因为每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不可能朝令夕改。所以在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时需要行政自由裁量权进行管理；在法律虽然有相应的法律规范存在，但没有对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细的全面规范的时需要行政自由裁量权来调整。因此从立法技术上看，有限的法律只能作出一些比较原则富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动的具体情况分析做出卓有成效的行政管理。其次，提高行政效率必然要求行政自由裁量权的存在。“立法者受到认识能力的限制，不可能遇见并规定将来的一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，因此，十全十美的法律是不存在的，于是发生这样的情况：法律没有规定或规定得有缺漏的事项，却要求法律调整，然而法律本身没有给出处理这些事项的答案。”[3]（P53）社会现象纷繁复杂，行政权涉及领域的不断扩大，在加上行政管理日趋专业化和技术化，行政人员不能在这些行政事务面前束手无策，错失良机，为了提高行政效率，愈来愈多的行政事务需要行政机关根据实际的情况和自己的判断灵活加以处理。再次，行政权的自我膨胀性要求行政自由裁量权的存在。自我膨胀性是行政权的一个重要特征，这也是世界各国普遍存在的现象，行政权涉及的范围已从治安、国防、外交扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。行政权的目的也不再限于对社会的管理体制，而要主动为公众谋福利。由“最好的政府最少管理”发展到了“最好的政府最多服务”[4]，现代社会需要的是能动的行政，而能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然趋势。二、行政自由裁量权的滥用 任何事物都有两重性。行政自由裁量权的存在和扩大不可避免的产生两方面的作用：一方面行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维护公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是可能对行政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成威胁。历史的经验告诉我们，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。于羁束裁量权相比，由于法律设有为行政主体设定明确而具体实施行政行为的条件，行政自由裁量权具有更大的灵活性，因而被滥用的可能性更大。美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”[5] 因此，现代行政法将对行政权控制的重点转移到了防止行政主体滥用行政自由裁量权方面。（一）行政自由裁量权滥用的表现在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏必要的控制的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大，其集中表现为滥用自由裁量权，在实践中具体表现为如下两点：第一，违反法律法规中关于履行法定职责的时限规定。我国法律中有对行政主体履行法定职责时限要求的有两类：一是行政许可；二是行政保护。这两类行为，法律法规的规定有明确和含糊之分，但无论哪种情况，行政主体于何时履行职责都有自由裁量权。行政主体行使行政权要及时，这是行政管理的效率原则的要求。但在现实生活中，由于权力资源的有限性和人的需求的无限性，行政主体又手握自由裁量权，极有可能导致行政权力的异化和行政行为人的腐败，给行政相对人造成极大的损失。第二，滥用行政自由裁量权，在具体行政行为中前后不一，在行政处罚中畸轻畸重。法律有一种预测的功能，就是人们能够根据自己的行为、情节和后果预测到自己的行为结果，这一功能同样在行政法中应该体现，使社会生活形成一种比较稳定的秩序。但由于行政自由裁量权的存在，一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑行政相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的行为和事件做出不一致的具体结果。从近年来反腐败的实践来看，国家工作人员贪污、挪用公款、敲诈勒索等非法腐败已越来越少；而合法的、半合法的腐败，也就是平常我们所说的“钻法律空子”的腐败行为却大行其道。道理非常简单，近年来反腐败力度的加大，的确威慑了一些腐败分子；然而由于行政自由裁量权的存在，却让这种“合法腐败”兴盛起来。“当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限。”[6]这一点不难理解，政府官员不是天然的公共利益的代表者，他们同样有自身的经济利益，当一个人有能给自己带来最大利益的选择时，他会舍弃其他的不同选择，包括最有利于公共利益的那个选择，而行政自由裁量权正好为其提供了可以做出若干个不同选择的足够空间。（二）行政自由裁量权滥用的后果行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法律秩序，其后果严重，危害性大，可能带来一系列的负面效应。首先，行政主体滥用自由裁量权，不同情况相同对待，相同情况不同对待，可使群众产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。其次，可助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某。

些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断专横，为所欲为，给群众留下极坏的印象。再次，可以滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”[7]当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。有些行政自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。三 、行政自由裁量权的控制从以上的分析中可以看到，行政自由裁量权的滥用可以造成极大的危害，但从其存在的合理性和必要性出发，我们又不能弃之不用，“法律的处境往往是这样的：为了追求一定的价值，就要以牺牲其他价值为代价”。[3]（P50）这样，我们就要努力做到既要充分发挥其在行政管理中不可代替的作用，又要严格控制其消极的作用。（一）行政自由裁量权的控制原则行使行政自由裁量权应该遵循行政合理性原则这一行政法的基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。“依法行政，不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权，自由，平等，公平，正义等法的精神）。”[4]行政合理性原则不能是含糊不清的，要有可以把握的理性标准。“行政合理性原则的理，应当是自由裁量权行使的根据，即是法定的和法律授予的；应当是法的精神和一般原则；应当是法出于本身意志而授权的本意；应当是在授权的幅度范围内；应当是法的目的所导向的。”[8]行政自由裁量权的行使要体现行政合理性原则，一般来说要符合以下要求：第一，要符合法律授权的目的。行政自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的，否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权，如果违反法定的目的，仍然构成违法。第二，要以客观事实为依据，排除不相关的因素。自由裁量权的行使，要有确实、可靠的依据。此依据必须是与待处理事件有内在联系的并与裁量所认定的结论相一致的相关因素，与待处理事件本身无关的因素不能作为作出裁量决定的依据。行使自由裁量权时，应充分考虑客观事由对行政决定的公正性的影响，倘若做出决定时，把不相关因素纳入考虑或未把相关因素纳入考虑，都是法律所不允许的。第三，要遵循比例原则，提高行政执法效益。比例原则的实质是禁止行政主体越量裁处。政府的宗旨就是维护公共利益，促进社会进步。因此，行政主体要以是否为公共利益所需要，是否有利于公共利益的实现作为行使行政自由裁量权的根本标准，以达到行政执法效益的最大化。（二）行政自由裁量权的控制途径对行政自由裁量权的滥用，一些学者提出了各方面的途径，有从行政合理性原则角度阐述的，也有从司法监督，行政程序法控制等角度论证的。可以说，对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。本人尝试从以下方面对其进行浅显的论证。1．完善行政立法控制行政自由裁量权完善行政立法，是从源头上加强对行政自由裁量权的控制。首先，在立法上对行政自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学的规定，以便于具体操作起来能够适度把握，减少主观随意性。同时应注重行政法律法规的解释，以弥补法律法规的缺点。其次，要尽快完善行政程序立法，严格规范行政行为的程序。程序是法律的生命。行政程序是行政行为的法定规则，是行政执法公正合理的重要前提。行政程序就是自由裁量权运行的红绿灯，它本身所具有的预定性和公开性能够有效地限制自由裁量权运行过程中的不当现象，为防止自由裁量权滥用创设了一种公正的法律机制。总结国内外行政程序制度，以下几类程序制度对督促自由裁量权的公正、合理行使有着重要作用：（1）中立制度。“任何人不得当自己的法官，这是英美司法的古老信条。”[9]当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相关事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。（2）情报公开制度。是指凡是涉及行政相对人权利义务的，只要是不属于法律法规规定应予保密的范围，都应一律向社会公开，依法允许公众查阅、复制。（3）告知并说明理由制度。该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。（4）听取意见制度。行政主体拟实施的行政行为，如果涉及到某一行政相对人，必须事先征求其意见。（5）职能分离制度。要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员掌管和行使。（6）时效制度。（7）不单方接触制度。最后，必须加强行政责任方面的立法。要进一步明确、规范、提高行政行为人的责任，使其能够主动担负其严肃行政的义务。离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理性的意义。行政责任是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动全部承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行为，而对自己的行为不承担任何责任。建立行政责任制，公务员个人虽不直接承担对外责任，但通过内部责任追究形式既可以鼓励先进，鞭策后进，更可以明确追究违法者的责任，避免权力寻租。2．运用行政相对人的权利控制行政自由裁量权。这是行政相对人以维护自身的合法权利为原动力的对行政自由裁量权的一种控制方式。从某种意义上说，法律是有关权利之法，整个法律制度中设定的各种法律责任制度，实则为救济权利的各种权利保障制度。为了保障行政相对人的合法权利不受行政自由裁量权的侵犯，各国行政法律都规定了大量的行政相对人的权利，也只有如此，行政相对人才能“对抗”拥有国家强制力作后盾的行政权的滥用，才能改变或一定程度缓解行政相对人处于的一种劣势地位。事实上行政相对人只能服从，而不允许对抗行政权，大量行政相对人权利的规定和行使，使得行政主体滥用自由裁量权时有所顾忌，这也是现代行政法控权理念的体现。我国行政法律法规规定了行政相对人有陈述权、申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提出行政诉讼权、请求国家赔偿权以及申诉检举权等一系列的权利。仅有法律法规规定的权利是远远不够的，有权利必有救济，如果只有法律对人们享有权利的确认，没有对权利遭受侵害时的救济保障，那么法律所确认的权利只是一纸空文，而不会成为人们实际享有的权利。同样，行政相对人权利的实现，需要行政法上的救济制度。只有这样，如此众多的抗衡自由裁量权不合理行使的公民权利，才能使权利要求汇合成巨大的社会力量，并通过“民告官”产生连锁反应的社会效应，实现对合法权利侵害的救济，增强行政主体的自律意识，使权力不合理运用或滥用得到有效的控制，以建立良好的行政秩序。行政法上的救济制度，是有权机关对行政主体的行政违法和行政不当行为实施控制的法律制度。“目前我国已形成制度化的行政救济制度，主要有：权力机关对行政行为的控制；监察救济；行政复议；行政诉讼制度。”[9]由此可见，权利对权力的控制是一种通过法律制度支持的间接控制方式，如果没有权力机关、行政机关、司法机关的受。

理，权利对权力的控制还是无济于事的。此外，我国的救济保障虽然形成了多种并存的格局，有了较大的进步，但仍是分散的不系统不协调的，需要进一步的完善。3．完善行政体制控制行政自由裁量权体制控制是在行政机关内部以权力制约权力的机制，加强体制控制是不可缺少的控制措施。现行《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这样就使法院不能审查不当的行政行为。可见行政自由裁量权引起的不当行政行为暂时还游离于司法审查权之外，这样就更要求加强行政体制对行政自由裁量权的控制。（1）要努力完善行政监察制度。行政监察是一种统一的、全面性的监督，即这种监督不是采取那种行政机关内部自上而下、自下而上的形式，而是由监察机关依照有关法律法规统一实行的。行政监察是专门监督国家行政机关及其工作人员的行为，而且这种监督是全面的监督，既包括行政机关及其工作人员进行行政管理的职务行为，也包括某些与其职务相联系的个人行为。可见，行政监察行为是专门的，是全面的，只有努力使各级政府内部专门的行政监察机关的工作正规化，才能对行政自由裁量权进行持久的，经常性的制度监督。（2）要健全行政复议制度。行政复议制度是在行政系统内部解决行政争议的法律制度，这一根本性特征决定了行政复议制度可以成为而且应该成为我国行政系统中最有力、最有效的监督管理手段。行政复议不仅可以审查具体行政行为的违法性，而且可以审查行政行为的适当性。 它可以针对行政行为的违法行为、不当或显失公平的行为直接进行变更，这样有利于对行政自由裁量权进行全面的审查。行政复议制度促使行政机关对自身的行政行为做出正当合理的解释，可以有效地防止行政自由裁量权的滥用，使大量的行政纠纷在行政系统内部得到解决，大大减少了行政诉讼案件的发生，稳定了社会秩序。（3）行政机关外部的监督。除了行政监察制度和行政复议制度外，也要完善监督制约机制，将行政自由裁量行为置于法律法规的约束之下。从行政主体的外部看，主要有权力机关的监督、司法机关的监督、舆论监督和群众监督等。其中，权力机关的监督最具有权威性。权力机关的监督要建立隶属于权力机关的专门监督机构，以担负起日常监督工作的任务，提高权力机关的监督力度；制定监督法规，把权力机关所具有的监督权进一步程序化、法律化，以确保监督工作有发可依；加强权力机关的质询权、评议权、罢免权等的落实，以提高监督质量和效果。司法机关监督要合理划分司法机关和行政执法机关的权限，保证司法机关依法独立地对行政执法过程中的犯罪行为进行审理判决，要做到这一点，完善我国的对行政自由裁量权的司法审查制度，必须努力改善我国法院当前的整体状况，扫清制度障碍。考虑给法院法律解释权，让法院的判例具有约束力，当然最重要的还是法院必须有独立的地位。 对于舆论监督，当前很有必要尽快出台新闻工作者的义务和责任，使其更好地依法履行监督职责。在我国行政监督体系中，群众监督是基础和力量的源泉。为了使群众监督的功能得到充分发挥，需要强化群众监督的法律保障，通过立法明确群众监督的权限和程序，使之能够依法行使监督权。另外，还要完善群众信访举报的体系和网络，健全举报奖励反馈机制，以便从制度上保证言路畅通，举报有门，保护举报者的合法权益。如果说把行政监察、行政复议、审计、财政等看作是内部监督制度的话，那么权力机关的监督，司法机关的监督，舆论监督和群众监督等则可以被看作是外部监督，在实践中，要努力调动各方面的因素，有效地运用各种措施，控制行政自由裁量权。4．提高行政行为人的素质，对行政自由裁量权进行内在控制。法律是靠人去执行的，执法人员素质的高低直接关系到自由裁量权的准确度，关系到法律的尊严和命运。（1）提高行政行为人的思想道德水平。道德与法律不同，它依靠人们的信念、习惯、传统和社会舆论的影响来规范人们的行为。在我们的想象中，道德与有国家强制力作后盾的法律相比总有些苍白无力，但在实践中，道德对社会秩序的维护有着不可忽视的巨大作用，这也是我国的强调“法治”的同时，又强调“依德治国”的原因。当行政行为人不是害怕法律的惩戒而不得不把私心深藏起来，而是因为内心的良知而合理行政时，道德的作用是非常明显的。腐败现象在改革开放之后之所以越来越严重，与这一历史时期人心的堕落和道德的沦丧有着密切的关系。如果不改善道德滑坡的状态，再多的反腐败措施都有可能落空。（2）提高行政行为人的业务素质。推行执法人员任职资格考试制度，只有考试合格者才能进入行政执法机关任职，切实保证执法人员具有较高的业务素质；加强对执法人员的培训，要针对不同的对象，进行多层次多方式的培训，使执法人员熟练掌握与自己工作密切相关的法律法规和规章，为履行好自己的职责，奠定坚实的基础；推行竞争上岗制度，以此来增强执法队伍的活力和执法人员的能力，提高执法水平，作到公正执法。（3）提高行政行为人的法治意识。针对目前行政行为人法治意识比较薄弱的状态，必须采取多项措施，大力培育和提高其行政法治意识，使其牢固树立依法行政的执法责任意识，养成合法合理行政的习惯和自觉性。必须让广大行政行为人意识到手中的权力来自人民，它是人民以法律的形式授予行政机关及其工作人员的，使行政行为人时刻意识到手中的权力必须维护人民的利益，为人民服务，从而保证行政自由裁量权运行方向上和目的上的自我约束性与正义性。

参考文献[1]王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1996.第545页.[2]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.[3]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.[4]郭道晖.依法行政与行政权的发展[J].现代法学，1999（1）：11—14.[5][美]施瓦茨.行政法[M].徐炳译.北京：法律出版社.1985.第567页.[6]司久贵.行政自由裁量权若干问题探讨[J].行政法学研究.1998（2）：27—33.[7]游振辉.论行政执法中的自由裁量权[J].中国法学，1990（4）：16—19.[8]毛光烈.试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制[J].汕头大学学报，1999（1）：1—6.[9]胡建淼.十国行政法——比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993，第74页.