论私法的现代转换
「内容提要」本文介绍了私法从历史到现代的发展状况，并对民商分立与民商合一的学术争论进行分析，指出民法与商法的合一或是分立仅属立法技术问题，最终采何种立法模式取决于政治精英的决策。然而我们仍应主动地去促成私法的现代转换，使法律能更积极地回应现代社会。
「关键词」私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代。
一、私法二元化体制的历史背景。
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29—30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）。
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现代发展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34—37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托代理、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46—50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16—17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74—81页，《各国民商立法情况简表》。）。
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）。
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中—主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。
上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。
徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。