论行政机关的行政处罚自由裁量权
目 录。
（一）合理性原则 （3）。
（二）合法性原则 （3）。
（一）从立法方面制约 （4）。
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内容提要：
本文认为行政执法实践存在的处罚不当、滥用处罚权等现象的重要原因，在于对行政机关及执法人员的行政自由裁量权缺乏相应的制度制约。全文结合行政执法实践，就如何解决处罚不当、滥用处罚权等现象和如何正确地运用行政处罚权，真正在行政执法实践中做到“罚当其罪”进行了全面的论述。全文分为三个部分：第一部分对自由裁量权存在的合理性从三个方面进行了分析；第二部分从合理性和合法性两个方面，对行政执法人员如何正确使用自由量裁权提出具体的要求；第三部分着重论述了对自由裁量权的合理限制，从立法、权力主体、执法程序、内部监督、执法依据和行政救济等六个方面进行细致的剖析。
; 因此，行政处罚具有行政处罚权的行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定职权和法定授权的范围内对违反行政管理秩序的尚不够刑事处罚的公民、法人或组织给予的一种惩戒或制裁制度。它是一项重要的国家权力，在行政权力中占有十分重要的地位，也与公民法人和其他组织的切身利益密切相关，具体表现为对相对人限制和剥夺。正确定性，恰当处罚是行政处罚的基本要求。但是，目前在行政执法实践中如何正确地运用行政处罚权，做到“法无明文规定不罚”和“罚当其罪”仍未得到很好的解决，处罚不当、滥用处罚权等现象仍然存在，甚至个别部门把罚款作为创收的手段随意处罚。存在这种现象的重要原因在于对行政机关及执法人员的行政自由裁量权缺乏相应的制度制约。本文试结合行政执法实践，对自由裁量权的合理限制作一论述。
行政处罚自由裁量权，指行政机关对行政处罚在法律规范的基本、范围内，自主确定与违法行为、违法者特点相适应的处罚，具体包括三个方面：一是自主确定对违法行为应否进行处罚；二是自主确定处罚的形式；三是自主确定处罚的幅度。
传统法治否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政”，英国法学家戴雪曾将“政府没有专横的自由裁量权”作为法治三个要素构成之一。现代法治则承认自由裁量权：“由于行政事务的复杂性，立法机关不能通过严密的法律规范完全约束行政行为，不得不在事实和法律上承认行政机关的一定程度的行为选择权，即自由裁量权”，①“法治并不要求消除广泛的自由裁量权，而是应该使法律能控制它的行使。现代政府要求尽可能多和尽可能广泛的自由裁量权”，限制自由裁量权便成为现代法治原则的内涵之一。
一是行政法律只能去表存里，全面衡量，达到原则性和具体性的统一。执法人员只有拥有一定的自由裁量权才能全面、正确贯彻法律宗旨，实施立法意图。
二是行政执法自身特点的要求。行政执法是行政权力的实施过程，其社会性、渗透性、富于变化性的特点决定了行政机关必须拥有较大的自由裁量权，只有这样才能根据面临的各种实际情况，发挥主动性和灵活性，选择达到执法目的的方式与幅度，因地制宜地处理行政 执法中的各种问题。
三是行政违法行为自身特点的要求。社会危害性是确立行政处罚的核心，由于每一个违法者的个人情况、动机、目的不同，要结合每一个违法行为的主客观因素综合分析，才能确定其社会危害性的大小，使处罚与其个人情况相适应，达到处罚教育和惩罚的双重目的。而行政立法是以“假定”为前提，无法也不可能预见到每一个违法行为的具体情况，只能由执法人员根据具体情况判定社会危害性的大小，这就要求给予执法人员一定的自由裁量权。
与任何权力一样，自由裁量权同样存在异化的可能性，一旦失控就会给国家、管理相对人的权益带来损害，因此自由裁量权的使用必须贯彻合理性原则与合法性原则。
（一）合理性原则。合理性原则是对自由裁量权的必要补充，指行政机关必须在法定限度内，尽可能适当、合理地自由裁量。不适当、不合理的裁量行为是不当行政行为，包括明显不当、受不相关因素的影响、不符合惯例、不符合传统或违背公众意志等行为。从某种意义上说：“自由裁量必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权的法令和其他法律文件限度内行使”。②严重违反合理性 的行政行为构成滥用职权。③。
（二）合法性原则。合法性原则一是指行政机关行使自由裁量权必须在法律授权之内；二是指行使权力必须符合公众利益。不符合公众利益、立法目的的行使就是权力滥用。滥用自由裁量权是违法的，法院可以予以审查，从而成为越权之诉的一项撤销理由。
行政处罚自由裁量权要符合合法性和合理性原则，必须以执法人员正确行使自由裁量权为前提，这就要求：
1、行政法律规范应概念准确，正确体现立法原意，避免出现法律空白，造成执法混乱现象。
2、执法人员有较强的业务素质，熟知法律法规，能够正确把握法律法规的宗旨、范围和界限，善于把具体案件实践与法律原则融合贯通，把握分寸，正确定性。
3、执法人员有较强的政治素质和职业道德素质，以公共利益为执法的最高利益和最后目的，把对国家负责与对法律负责、对管理相对人负责结合起来，实事求是、坚持原则；秉公尽责，不谋私利。
只有具备上述条件，才能保证自由裁量权得到正确的运用。然而即使每一个执法人员都有较高的内在素质，由于每个人性格、社会经历、生活环境等条件的差异，对一个具体的行政处罚案件而言，不同的执法人员做出的处罚决定也不可能完全相同，而最（接近）正确的裁决却只可能有一个。同时，在实践中还存在行政法律规范不清晰，可操作性差，以及执法体系不健全，执法大环境有待优化等情况。所以，存在着处罚不平衡、不合理的可能性，引起行政处罚不当，甚至导致权力滥用。
由于存在处罚不当、权力滥用，因此必须对行政处罚自由裁量权给予合理限制，以保证法制的统一和量罚的平衡。限制方法有多种，最重要的是建立强有力的约束机制，以权力约束权力，以制度规范制度。我认为，应从以下几个方面进行制约：
（一）从立法方面制约。现代社会，任何一个国家权力均来自法律的授权，行政权力当然也不例外。而从立法方面规范自由裁量权和范围，则可以从根本上对自由裁量权进行控制，起到事半功倍之效果。首先，立法应为设定自由裁量权提供充分的合理的依据，适当缩小其应用范围，为相对人设定行政管理中的义务性规范和禁止性规范；其次，对于涉及公民重大权利义务的领域，应尽可能地将自由裁量权化为羁束裁量权，从而缩减其自由度。④对于其它必须存在的自由裁量权，应尽可能避免使用“可以处罚”、“情节严重”等极不确定的词语或对罚款规定宽泛得无法具体操作的幅度，使法律规范趋向严密、准确，减少自由性。
（二）从权力主体方面制约。人是保证权力正确运行最主要的因素。加强对权力主体的制约，除建立科学的选任、考核制度外，在执法中主要有以下两种制约方式：
1、轮任制，指在行政机关内部对具体执法的人员所承担的职责、区域实行轮换，与行政领导实行的任期制相配套，以避免某个环节、区域的执法权长期集中在相对固定人手中，防止行政管理双方结成利益共同体，使行政权力与公众利益脱节。轮任制已在某些地区、系统实施，应进一步立法予以确认，使之成为行政执法制度。
2、错案追究制，是执法责任制的深化。从目前执法状况看，实行该制度对提高自由裁量权运作质量，严格执法程序，防止人情案关系案，产生了积极作用。国家应制定统一的行政执法错案追究办法，明确追究范围、程序、标准、方式等，与行政诉讼法、国家赔偿法相配套。
（三）从执法程序方面制约。“程序是民主的保证，程序公正是执法公正的基础，严格执法程序可以防止行政机关的专断行为，维护管理相对人对行政机关的信任，最大限度地提高执法效率”。从执法实践看，当前主要应完善以下三种制度：
1、回避制度，指行政机关实施处罚时，应尽量把有偏见立场的成员排除再外，即“不能作为自己案件的法官”。有偏见的人指与该利益牵连的人。执法人员在处理与自己有利益关系的案件时，应自行回避，管理相对人也可要求其回避。
2、听证制度，指处罚作出之前，行政机关与管理相对人相互提出证据与反证据，交互询诘，而由行政机关基于笔录作出裁决的制度，主要包括三方面内容：一是管理相对人应在合理时间以前得到通知；二是管理相对人有权了解行政机关的论点和根据；三是有权为自己辩护，这是程序公正的最低要求。
3、审裁分离制度，是为防止执法人员先入为主，而将案件审理与裁决交由不同的人员来完成的制度，其内涵是任何人不能就同一处罚案件同时作为追诉人与裁决人，因为这种情况也是“作为自己案件的法官”。
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