土地承包与土地承包经营权抵押制度

农村土地承包合同,是指农村集体经济组织(或者村民委员会)作为发包方,与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水而等自然资源所订立的承包经营合同。

农村土地承包经营合同制度大大提高了农业劳动者的生产积极性,从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式,成为党在农村的一项基本经济制度。

农村土地承包经营权是指农民农村集体经济组织在法律规定的范围内,依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利.可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位,并赋予了土地承包经营者对土地经营权享有流转的权利,而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。

土地承包经营权抵押制度的确立,对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置,都具有重大的意义。

一、土地承包纠纷案件的类型 1、发包方提前终止合同,承包方起诉要求继续履行此类纠纷在村委换届后表现更为突出。

2、承包方因经营不善,没有取得预期利益,或取得利益过低,导致拖欠承包费。

3、在承包合同履行过程中由于物价上涨,土地使用价值提升等原因,致使原承包费过低,发包方要求提高承包费,双方发生纠纷

4、因妇女离婚、出嫁等原因未能取得承包地,从而引发纠纷

二、存在的问题及原因 1、法律规定过于原则,可操作性不强。

虽然《中华人民共和国农村土地承包法》已颁布实施,但是由于实施时间较短,相关配套规定和司法解释较少,往往土地承包案件又非常复杂,涉及到许多民间习惯、村规民约,审理中法官感到很吃力。

2、合同形式不规范,在对外承包土地时,基本上都能签订书面合同,而在具体经济组织内部都很少签订书面合同,只是几个人用尺子一量,就算定下了。

另外,土地管理部门很少颁发土地承包经营权证书,发生纠纷时,双方难以说清。

3、诉讼中农民的证据意识差,诉讼知识贫乏。

农民的文化素质法律意识整体偏低,在发生纠纷时不太懂得怎样进行维权,在诉讼中经常走弯路,无谓的增加诉讼成本。

4、村委的换届选举引起承包合同纠纷普遍存在。

现在农村选举制度在实行中不完善、不健全,竞争中混杂着家族势力等非正常因素。

新一届村委上台后,或因承包方是竞选对手的人而进行打击报复,或对前任村委工作不满意,于是找种种理由,随意解除合同或干脆不经协商另行发包给他人,造成纠纷

5、根据法律规定对外承包土地等重要事项需经过民主议定程序,即由村民大会或村民代表大会,进行公开决定,但实际上村民大会或村民代表大会很难召开,更不要说民主议定重要事项了。

因此许多土地承包没有经过此程序,有的甚至只是几个主要的村干部决定后,就对外承包

6、村组干部素质差,工作能力有限。

在因人口变动需进行土地调调整时,不能正确理解政策规定,分地不均。

并且,现行法律对村组干部制约过少。

部分干部无所顾及,用手中的权力钳制农民,以此收受贿赂,索要钱财,或以权谋私搞暗箱操作,给自己的亲友多分地、分好地。

土地承包经营权抵押权属于担保物权的范畴,同时,又是土地的他项权利的一种,是设立于土地的使用权之上的权利负担,其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质,故农村土地承包经营权抵押关系不仅要适用担保法的调整,还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。

然而,现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段,许多的规定散见于上述法律之中,存在许多不科学、不完善、矛盾之处,且可操作性差,影响了其功效的发挥。

本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨,以期对将来完善农村土地承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包经营权抵押性 中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度,根据《担保法》,仅允许“四荒”土地使用权可以抵押,对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押,同时中国实行的农村土地承包经营制度,并采取家庭承包的方式,这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。

笔者认为,应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,而不应禁止。

1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础 反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系,而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障,如果允许农民土地承包经营权进行抵押,则有债权到期后,抵押人无力履行债务,实现抵押权时,而有使农民“失去”土地之虞,亦即使农民失去基本的生存条件。

其实,允许农民家庭承包土地承包经营权抵押,这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾,在实理抵押权时,并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。

因为中国对土地实行用途管制制度,实现抵押权时,土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。

同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护,如立法时可以规定在抵押人丧失土地承包经营权后,享有耕地的优先承租权,并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制,防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利,这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。

同时我们应该看到,中国加入WTO后,正在快速地向真正的市场经济过渡,加速了与世界普遍的经济规则接轨,而目前实行的家庭承包制度,将土地按人口均分,好坏远近搭配,造成承包经营的土地过于零散,阻碍了土地利用效率的提高,易造成土地资源的浪费,难以形成规模进行经营,农产品成本居高不下,缺乏市场竞争能力。

另一方面,《土地承包法》的颁布后,稳定了土地承包经营权关系,刺激了农民土地投资的热情,但在农村承包经营的土地农民所拥有的财产里,占有相当大的比例,如果不允许抵押,其财产的价值得不到充分的发挥,又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资,难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产,使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊,资源没能得到很好的利用。

如果允许农民家庭承包土地承包经营权进行抵押融资,则使农村土地的流转加速,有助于土地向种田能手集中,促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置,扩大农业经济的规模和产业结构的调整,提高农业的生产力水平,也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。

另外,随着中国城镇化建设进程的加速,在今后的几十年时间里,农村人口将因此离开土地、离开农村

在沿海商业发达的地区,农民另有谋生的途径的,往往没有足够的精力从事农业生产,但还要承担土地的税费,并要保证土地不能荒废,雇请他人维持土地的生产能力,实际上土地已成为一种负担,如果允许家庭承包土地承包经营权抵押,可以促使部分农民摆脱土地的束缚,增加了转营其他行业的机会,使这部分人口彻底的离乡弃土,间接上也使农民土地保障转为现金的保障。

可见允许家庭承包土地承包经营权抵押,这是中国现代化进程现实的需要。

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