论事实劳动关系
摘 要：事实劳动关系是客观存在而缺乏必要的法定要件的劳动关系。
世界各国不同程度地存在事实劳动关系，有些国家对此报以肯定态度并将其确认为劳动关系的主要形式之一，有些国家，包括我国，则对此持相对反对的态度，对此加以限制。
产生事实劳动关系的原因多种多样，针对不同性质的事实劳动关系，立法上应当有不同的对策。
但是在现阶段，由于我国复杂的现实国情和我国立法技术的局限性，我国在事实劳动关系的立法上仍然不可避免地存在一定的缺陷。
我国应当借鉴国外的立法经验，结合我国现实，对事实劳动关系做进一步的完善。
下载论文网 关键词：事实劳动关系；合同；权益 一、国内外事实劳动关系的发展概述 （一）国外事实劳动关系的不同定性 劳动关系起源于英国，第一次工业革命带给英国发达的劳资关系网。
此后的西欧工业革命的进行，使得劳动关系在西方国家的立法中得到长足的发展。
19世纪以劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，雇佣契约关系被当作劳动力的租赁，而非独立的契约类型。
19世纪末以来，随着社会特别是经济的发展，劳工问题对社会的影响越来越俱突显性，各国对劳动关系的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。
概括起来，主要有以下的几种立法类型:(1)将劳动关系作为雇佣关系的一种，由民法典来规定。
(3)劳动关系独立于民事关系，劳动关系脱离于民法典的调整，而只由劳动法调整。
① 对劳动关系不同的定性，使得各国对劳动关系的立法千差万别，从而对事实劳动关系的见解也大相径庭。
比如，主张劳动关系作为雇佣关系的一种的国家，在劳动关系的建立上更加注重当事人的意思自治，只要当事人达成契约，是否需要一个书面的劳动合同无关紧要，事实劳动关系是劳动关系的常态，仅在特殊情况下才需签订书面劳动合同。
而将劳动关系独立于民法的国家，则更加注重劳动法的社会属性，特别对社会实质正义的实现的影响。
这样的情况下，国家将相对更多地介入劳动关系，甚至对劳动关系和事实劳动关系作出区分。
（二）我国事实劳动关系的相关规定和概念界定 我国在20世纪80年代实行了劳动合同制度，为劳动关系的调整提供法律依据。
最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件是原劳动部办公厅1992年3月31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件将事实劳动关系描述为“合同期满后既没终止又没续订”而形成的一种事实上的劳动关系状态。
现阶段，我国除了在《民法通则》里对一般的合同关系做了原则性规定以外，另立单行法《劳动法》和《劳动合同法》，作为调整劳动关系的特别法。
可见，我国将劳动关系作为独立于民法的一种特殊的合同关系来调整，并采用脱离民法的劳动法立法模式。
根据2008年新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
②从这条规定推断，我国立法者坚持采用书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持。
但事实劳动关系在我国现实经济生活中大量存在，甚至对正常的劳资关系产生了挑战，如何在现阶段的我国，对事实劳动关系加以正确合理地调整，已经成为我国劳动立法一项重大的任务，不仅关系劳动法律体系的完整和合理，最重要的，事实劳动关系牵系了社会利益的平衡。
董保华教授认为:在我国，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。
③郑尚元先生认为:事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约，而为劳务之给付。
徐智华先生认为:所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系，④等等。
笔者认为，以上各学者的论述均只反映了事实劳动关系的某一层面。
笔者支持这样一种说法，事实劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。
⑤结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立，不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。
笔者支持这种定义，因为这样的定义能最大限度地使劳动关系归于有效成立。
有些学者将事实劳动关系局限于订立口头协议的劳动关系，不承认无效的合同导致的事实劳动关系，认为既然劳动合同已归于无效，则该劳动关系至始不存在。
这样的认定对劳动者是十分不利的。
劳动关系虽然起源于雇佣关系，但劳动关系因其特有的人身属性和财产属性的兼具而于一般的契约关系不同。
调整劳动关系无法用一般民法上的恢复原状、返还财产等救济手段，劳动者更关心的是自己的工资待遇问题。
其次，劳动关系作为一种特殊的契约关系，双方当事人之间的地位是不平等的。
用人单位作为强大的经济实体，掌握全面的信息，于作为个人的劳动者相比，具有太多的优势，在建立劳动关系的整个过程，一般劳动者都处于被动接受的地位。
再次，劳动法作为第三部门的社会法，其最重要的功能就是维护社会的实质正义，为弱者提供维权的平台。
立法者在订立相关条款时，应当在价值取向上有所倾斜，如此才能达到社会法的最终目的。
劳动者在劳动关系中处于弱势，劳动关系的无效的认定将使劳动者失去社会保险、经济补偿等一系列应当享受的待遇。
尽管在这个法律关系里，劳动者仍然能够按照民法的一般规定得到相应的救济，但民法作为调整一般平等民事主体间的民事关系的普通法，其对劳动者救济的程度自然不能和向劳动者倾斜的劳动法相提并论。
从两者救济的结果来看，劳动者仍然被牺牲了一部分权益。
二、事实劳动关系的发生和认定 （一）事实劳动关系发生的原因 从人类认识论角度来说，对一项事物的认识总是先看到它的结果，之后才会去分析它存在的原因。
在探讨过事实劳动关系的存在及概念之后，笔者将简单分析事实劳动关系在我国大量存在的原因。
（1）用人单位与劳动者确立劳动关系时未按国家规定订立劳动合同。
劳动者不订立劳动合同，大多情况下是处于跳槽便利的考虑，用人单位不订立劳动合同，则是为了逃避自己的法律责任。
一旦签订书面劳动合同，用人单位则必须承担相应的法律责任，如为劳动者缴纳保险费，提供同工同酬的待遇，以及与工作岗位相关的福利待遇，并且用人单位必须遵守相关集体合同和行业合同等规定，这将大大增加用人单位的成本。
劳动关系的无效，根据《劳动合同法》第26条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，可导致劳动合同无效或部分无效。
双方既然不存在有效的契约，自然不能成立劳动关系，由此产生事实劳动关系。
虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。
（4）我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的产生。
劳动者处于弱势，很多时候不得不接受用人单位的不合理条件，甚至包括将自己的合法权益置于不稳定无保障的状态，而作为追逐利润的经济主体，用人单位的目标是追逐更高的利润空间。
根据新颁布的《劳动合同法》，应当特指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同，建立劳动关系的同时，又接受其他用人单位的工作任务，接受其劳动报酬，建立事实劳动关系的情形。
主要表现为以下三种形式:（1）兼职，即与一个用人单位订立书面劳动合同后，又与其他用人单位建立事实劳动关系。
(2)停薪留职:劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系，若在此期间接受其他用人单位的工作任务，则与后一用人单位形成事实劳动关系。
(3)下岗待工(包括离岗退养):根据《国有企业富余职工安置规定》及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员在一定期间(一般为二年)仍是原企业职工，如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动，则形成事实劳动关系。
此外，有学者认为，劳动者被判劳动教养或判刑，没有与用人单位办理解除劳动合同的手续也能够形成的事实劳动关系，但笔者认为，劳动法意义上的事实劳动关系当事人应当是追求经济利益的用人单位和寻求劳动报酬和福利待遇的劳动者，其所针对的劳动关系是具有经济意义的劳动关系，而劳动教养或判刑所形成的关系，虽然具有劳动特征，但不具有经济意义，使用劳动者劳动的并非追求经济利益的团体，使用劳动者劳动的目的也不是为了经济目的，而是惩罚目的，故不应当将其列入劳动法意义上的事实劳动关系范畴。
（二）事实劳动关系的认定 结合学界的一般表述，以及我国《劳动合同法》相关规定，事实劳动关系的认定可以总结为以下要素： (1)劳动行为已经发生。
劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件，劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结，可称为判断劳动关系存在与否的“连结点”。
《劳动合同法》第七条也规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
⑦《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
(2 )从属关系己经形成。
这是劳动关系最大的特征，也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一，是劳动者让渡自己的部分劳动权利的最集中的体现。
劳动者不仅将自己劳动使用权让渡给用人单位，同时放弃相应一定范围的人身权利，而接受用人单位的管理。
《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。
⑨但应当明确，即便在劳动者人身部分从属于用人单位期间，劳动所有权仍是劳动者专有的，用人单位不得利用其规章制度或其他手段侵犯劳动者合法权益。
《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。
⑩虽然这些规定是针对形成书面劳动合同的当事人而规定的，但我们可以合理推断，这些规定亦类推适用事实劳动关系。
(3)默认的意思表示。
双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现，也是事实劳动关系成立的必要主观要件。
此外，默认的意思表示应当包括双方当事人意思表示真实。
即，若存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，笔者认为该事实劳动关系应当归于无效，由过错方承担过错责任。
(4)欠缺法定的形式要件。
如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系，而不是事实劳动关系。
三、我国事实劳动关系法律规范的不足和完善建议 （一）我国现行相关法律中的不足 2008年新《劳动合同法》实施以后，引起社会各界认识的热切关注。
总体来说，新《劳动合同法》大大加强了对劳动者的保护力度，在这一点上，它的地位是不容置疑的。
但是，基于我国现实，立法者难免在用人单位和劳动者的利益取舍间摇摆不定，这点可以从紧接新法的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中某些解释里得到体现。
这种犹豫在现阶段是不可避免的，同时也将造成现行法律法规对劳动者保护的不力。
结合我国现阶段国情，笔者认为，在以下方面，我国法律在事实劳动关系上仍存在缺陷： （1）事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题。
在事实劳动关系的确认上，仍然是以谁主张谁举证为基本的举证原则。
作为个体的劳动者，不仅相关文件掌握在用人单位手里，而且劳动者在相关法律知识的熟悉度上无法和用人单位相提并论，这对劳动者维护权利造成大大的不利。
虽然新的法律法规规定，由用人单位对其掌握的资料负举证责任，但笔者认为，这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。
若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明，则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系而不曾掌控相关资料为由，推卸举证责任。
（2）我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。
事实上，国外立法在建立劳动关系上，大多以不规定特定合同形式为准则，而以特定书面形式为例外。
即使在越南等发展中国家，也采用这种形式。
自由的合同形式不仅适应经济发展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。
同时，实践证明，承认事实劳动关系不仅在法律体系发达的国家适用，即使在法治相对落后的发展中国家，也可以发挥其不可比拟的优越性。
（3）我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务，经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。
??B11?６?事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不可避免的。
即使法律上不予支持，却难以避免现实里的“暗箱操作”。
况且，笔者认为，建立双重劳动关系与否，是劳动者对自己劳动权的处分，不应由国家过多地干预。
限制劳动者建立双重劳动关系的行为，事实上侵犯了劳动者的劳动权利。
（4）劳动者与用人单位签订劳动合同被认定为全部无效后，劳动者与用人单位之间形成的劳动关系按事实劳动关系处理不妥。
如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形而订立劳动合同，对于受害者而言，该劳动关系的存在使其遭受了损失。
如果劳动合同被认定为无效以后，仍然认定为存在事实劳动关系，则无法达到救济的根本目的。
（二）对事实劳动关系的法律完善建议 （1）确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。
口头形式订立合同不仅便于建立劳动关系，适应经济发展，同时也是与国际接轨的表现。
以口头形式订立合同，不仅在建立劳动关系上为国际社会所广泛采用，甚至在国际经济贸易中也被普遍承认。
我国虽然对该项规定作出保留，但在以后的发展中，合同打破书面形式的限制是不可逆转的趋势，在劳动关系的建立上亦是如此。
与其让双重劳动关系在暗地操作中产生更多的纠纷，不如将其明文化规定，从正面调整其法律关系。
更何况，承认双重劳动关系并不损害我国公序良俗，因此在双重劳动关系的承认上，并不存在太多的障碍，唯一需要注意的是建立双重劳动关系与用人单位间的利益平衡问题。
（3）确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。
劳动关系，无论是事实劳动关系，还是以书面形式建立的劳动关系，其本质上仍是一种契约关系，国家应当给予当事人充分的意思自治。
在这一点上，可以适当参考一般的合同立法，以完善我国事实劳动关系的相关立法。
（4）对事实劳动关系引起的有关纠纷可按缔约过失责任进行处理，同时，加大用人单位的举证责任。
这是对劳动者利益保护的需求，也是劳动法作为社会法的一个部门的体现。
特别是关于事实劳动关系的确认上，应当由用人单位负主要举证责任，但劳动者也承担一定责任的举证责任。
注释: ①肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月，第一章第一节。
②《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第一款 ③董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第22页 ④徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期，第78页 ⑤杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月，第49页 ⑥《中华人民共和国劳动合同法事实条例》,新劳动合同法资料网，第十一条 ⑦《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第七条 ⑧《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第三款 ⑨《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第二项 ⑩《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十八条第一款第四项 ??B11?！吨谢?人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第四项 参考文献: ［1］《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版 ［2］董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版 ［3］徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期 ［4］杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月 ［5］史晓娟：《劳动合同与事实劳动关系的法律思考》，《四川师范大学学报增刊》，2005年5月 ［6］李群：《事实劳动关系的认定依据及规范》，《经济与法》，2006年5月 ［7］竹文君：《事实劳动关系的认定及其法律后果》，《学海》，2001年6月 ［8］朱行军、张琴：《事实劳动关系探析》，《重庆工商大学学报》，社会科学版，2006年第5期 ［9］王飞：《事实劳动关系之探究》，《中国劳动》，1999年3月 ［10］王艳丽、邵小波：《试论事实劳动关系的法律调整问题》，《中国劳动》，2004年9月 ［11］肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月 ［12］蒋飞：《论事实劳动关系及其法律保护》，中国知网，2007年4月 ［13］《中华人民共和国劳动合同法事实条例》,新劳动合同法资料网 注：本文是浙江财经学院2008—2009年度学生校级一般课题《论事实劳动关系》的成果。
本文的写作得到浙江财经学院法学院康莉 莹教授的帮助和指导，特此表示感谢！ （作者通讯地址：杭州浙江财经学院法学院310018 ）。