论对恐怖活动组织和人员的行政认定
摘 要：反恐的复杂性要求必须找到适格的防范和打击对象，由此产生如何认定恐怖活动组织和人员的法律问题。世界各国均采用适合本国特点的认定方式，我国秉承行政认定迄今共公布了三批恐怖活动组织和人员，但是行政法理论尚未对该认定实践进行系统论证。行政认定具有既存性、统一性、限制性、宣示性和不可诉性，它与立法认定、司法认定和军事认定相比具有优势，亦存不足。我国在2015年《中华人民共和国反恐怖主义法》立法实践中，应从认定主体、认定标准和认定程序入手提升反恐立法质量。
对恐怖活动组织和人员的认定，是对恰适主体资格和身份关系的法律确认，也是防范和应对恐怖活动的前提。世界各国均采用适合本国特点的认定模式，概而言之，就方法而言，有形式认定、实质认定以及形式与实质相结合的模式[1]，就权限划分而言，有立法模式、行政模式和司法模式，等等。[2]我国秉承行政认定模式，迄今为止共认定三批恐怖活动组织和人员，其名单由公安部分别于2003年12月15日、2008年10月21日和2012年4月6日公布(见表1)。遗憾的是行政法学界并未对此作出系统回应，然而，2015年2月《中华人民共和国反恐怖主义法(草案)》(以下简称《草案》)已通过二审，三审后将颁布施行。《草案》以行政法为主要内容进行立法，并对行政认定进行了规定，目前学者对它尚未进行理论探讨。鉴于此，本文在界定行政认定基本内涵的基础上，阐释其优势和不足，以期提升反恐立法质量。
行政认定是行政行为的一种行为形态，学者一般将之置于行政确认的范畴内进行探讨。基于行政确认理论，可将对恐怖活动组织和人员的行政认定界定为国家反恐主管部门对某组织和人员的。
主体资格和身份关系进行审核，对其所实施的的恐怖活动事实是否存在进行甄别，给予确定或否定并对外部予以宣告的行政行为。该行为具有下列法律特征：
(一)既存性。
对恐怖活动组织和人员的认定是认定主体对既存的恐怖活动事实和法律关系进行审核、甄别并宣示其法律效力的行政行为，所确定的是或非是客观存在的现象。我国在对东突厥斯坦解放组织等4个恐怖活动组织和艾山・买合苏木等25名恐怖活动人员的认定中，都是对业已存在或发生了的恐怖活动事实、恐怖活动关系、恐怖活动组织地位等客观存在的甄别与确定，因而具有既存性和羁束性。
(二)统一性。
对于恐怖活动组织和人员的认定涉及到对国际组织、其他国家和地区认定的组织和人员的确认(例如，我国2003年认定的恐怖活动组织――东突厥斯坦伊斯兰运动，其在2002年9月11日已被联合国宣布为恐怖活动组织)，这涉及到一国的主权问题，一般应由中央政府承担。世界上多数国家在立法中规定，凡在中央政府或者内政大臣等行政机构确定的名单中出现的就是恐怖活动组织和人员。对我国而言，第一、二批恐怖活动组织和人员的认定主体均是公安部，第三批则。
由国家反恐怖工作领导机构(其办公室设在公安部反恐局)认定、公安部公告。可见，其中央事权特征明显。
(三)限制性。
对所认定的组织和人员来讲，是一种限权行为，即对相对人的不利行为。该认定一经作成，其本质是对恐怖活动组织和人员法律状态的确认，即刻产生法律上的拘束效果，如一旦被认定为恐怖活动组织和人员，其资产或者财产便被冻结;一旦被认定为恐怖活动人员，则意味着其生存权、迁徙权、居留权、人身权可能受到限制，未经批准不得离开指定的住所、区域，不得参加大型群众性活动、商业活动，不得乘坐公共交通工具、进入特定公共场所，不得接受特定公共服务或使用特定物品、设施、设备，不得与特定的人员会见或者通信，定期报告活动情况和经济来源情况，将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交国家有关部门保存等。
(四)宣示性。
行政确认旨在宣示某一既存的法律状态，我国的三次认定实践或跨越5年或相隔4年，是国家根据国际形势的发展(履行国际反恐义务)和我国反恐的现实需要(维护北京奥运会安全)所进行的反恐宣示，其法律功能在于宣示该组织和人员所进行的恐怖活动事实的现实存在。对恐怖活动组织和人员予以认定并公告后，有利于孤立分化该组织及其人员，使他人了解真相。继而，任何个人和组织不得为该恐怖活动组织和人员提供信息、资金、物资设备或者技术、场所等支持、协助、便利，或者与其进行交易;如发现恐怖活动组织和人员嫌疑的，应当及时向主管部门报告。
(五)不可诉性。
对恐怖活动组织和人员的认定，是根据该组织和人员的行为与恐怖活动之间的因果关系，以及其行为在恐怖活动中所起的作用而作出的结论，其本身并不确定该组织和人员的权利义务，不属于现行《中华人民共和国行政诉讼法》第12条的受案范围，由此，认定行为本身具有不可诉性。认定行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。由此由认定行为引起的限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行则具有可诉性。
依前所述，我国秉承行政认定模式先后认定了三批恐怖活动组织和人员。如果仅仅从现实经验出发，以一种历史合法性的姿态去解读，不具有全然的说服力，尚需对之进行合理阐释和合法证成。根据我国现实，与行政认定具有可比性的是立法认定、司法认定和军事认定。立法认定虽然具有权威性、民主性、全面性以及较强的可接受性，也便于国家在国际社会中对恐怖主义态度的整体宣示，但是因立法权的特点，其专业性、时效性和功能性不足，不能满足反恐瞬息万变之现实需要。司法认定致力于实现个案正义，有利于反恐措施和人权保障之间的平衡，但是因司法认定的事后性、中立性和稳定性，其认定效果也不尽人意。对于军事认定而言，美国模式值得借鉴。但是，发动反恐战争的前美国总统布什也曾承认，反恐战争是不可能取胜的。事实上，恐怖活动作为一种社会现象，应根据其暴力程度、波及范围等因素，分为弱恐怖活动到强恐怖活动，继而有针对性地打击，反恐怖作战应是反恐怖斗争的最高形式，但是不能无节制地动用军事认定，那样会造成公民基本权利的大规模克减甚至国家宪政构造的变动，因此，对其运用必须采取审慎态度。 相比立法机关、司法机关以及军事机关的认定，行政认定的优点明显：行政机关具有较大的自由裁量权，认定过程灵活高效，证据要求不甚严格，可以通过认定实现对恐怖活动的主动预防和长期打击，同时又不会导致公民基本权利的大规模克减等。正因为此，世界多个国家采取这种模式，例如：加拿大认定恐怖活动组织和人员的机构是行政机关，名单由司法部草拟，在司法部副部长的建议下，经政府首脑会议编制而成[3];英国对恐怖活动组织和人员的认定权都在外交大臣手中。[4]。