汉简《奏谳书》和秦汉刑事诉讼程序初探
1983年末至1984年初在湖北江陵张家山发掘的247号墓，出土了一批汉简，其中包括重要的古代法律文献。1985年第1 期《文物》登载了张家山汉墓竹简整理小组的《江陵张家山汉简概述》一文，对这批汉简作了简要的介绍。经整理小组几年来的整理，现已分两次公布了汉简中属于《奏谳书》的释文。 《奏谳书》是竹简原有的标题，共有简227支，计22件案例，有的学者指出这是一些议罪案例的汇集，案例的编排次序，大体是年代较晚的汉代案例在前，年代较早的汉代以前的案例居后。《文物》杂志1993年第8期公布了《奏谳书》释文第一部分，计有16件汉初案例，同时刊载了李学勤先生撰写的《奏谳书解说（上）》和彭浩先生撰写的《谈奏谳书中的西汉案例》。1995年第3期的《文物》又公布了《奏谳书》释文的第二部分，计有6件案例，同期刊载了李学勤撰写的《奏谳书解说（下）》和彭浩撰写的《谈奏谳书中秦代和东周时期的案例》等研究文章。笔者感到高兴的是，出土已经十几年的文献经过整理小组的辛勤工作终于公开发表，从中可以感受到各位学者付出了相当的心血。李学勤和彭浩两位先生的研究文章也是非常出色的，他们的释读和分析，使古朴难懂、现存史料又缺乏记载的古代案例能够为其他研究者所初步理解，也为进一步的研究提供了不少方便和扫除了一些障碍。笔者不揣浅陋，在钦佩整理小组和李、彭二位先生总体整理和研究成果的同时，想再就总体分析和其他案例以及相关问题谈些看法。
关于《奏谳书》标题，《江陵张家山汉简概述》一文着重诠释了“谳”字，文中说： 《说文》：“议罪也。”刑狱之事有疑上报称为“谳”，所以此字又训为请或疑。汉制，“县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”（《汉书。刑法志》）竹简《奏谳书》正是这种议罪案例的汇集。 笔者以为说它们是“议罪案例的汇集”似乎欠妥。既然是疑案上报才称为“谳”，那么通观22件案例，其中有些并非疑案亦非议罪是可以肯定的。如“狱史平舍匿无名数大男子”一案（案例一四）、“醴阳令恢盗县官米”一案（案例一五）、“新信谋贼杀人”一案（案例一六）等等，这些刑案在认定犯罪者的罪名方面都有十分明确、恰相对应的法律条文，没有哪一个属于“狱疑”之列，所以整理小组对《奏谳书》的书题的解释可能并不全面。彭浩先生已经注意到这一问题，他指出：“《奏谳书》中少数案例不属于奏谳而是审讯记录，它们被编入书中的原因尚须研究。” 笔者经过查阅，奏谳一词有文献记载，如《汉书。儿宽传》讲到儿宽被任为廷尉文学卒史，可是由于廷尉府用的都是文史法律之吏，作为儒生的儿宽在那里便不受重视。一次正赶上廷尉府有疑奏，上奏书已经两次被皇帝驳回，掾史不知如何办才好。这时儿宽说了自己的意见，大家就让他来写奏文，奏书写成，大家读了后都很佩服，廷尉张汤得知后大惊，找来谈了一席话后对儿宽的才能极为欣赏，用其为掾，后来又“以宽为奏谳掾，以古法义决疑狱，甚重之。” 不过我觉得，我们现在见到的这部《奏谳书》看来似是一个合成词，也就是说，除了谳的部分案例外，还有奏的部分文案，也许我们可以分别称它们为“奏书”和“谳书”，所以不妨在理解时将它们视为两类。以上所说的一些案例属于上奏文书即奏书，它们之所以需要上报，大概是因为犯罪者是长吏，有些还具有较高的爵位，或者是死刑案件必须上奏朝廷批复，这些案子虽然不存在疑问，但审判机关是不能直接根据审判结果执行刑罚的。象比较完整的文书如案例一四的末尾就有“上奏七牒谒以闻”，案例一六的“为奉当十五牒上谒”（奉，疑应为“奏”，但整理小组的释文和李学勤先生的文中都作“奉”，不知何解，只好存疑）。还有案例二二也属于上奏文，因为文书最后部分也有“为奏廿二牒”的语句，但此案“奏”的目的不是上报案件而是上报成功侦破疑难案件人员的事迹，推荐其升任郡吏。这些案例的末句往往有“敢言之”的文字，是标准的上奏文用语。总之，奏书不存在基层审判机关在定罪量刑方面的疑难之处，事情已经得出了明确的结论，向上级奏请为的是获得批准，是法定的例行公事。也就是说，请求上级批准是这类文书的特性。 至于“谳书”，当然也需要上报，但上报的目的，是要求上级解答疑问，所以一般都明确地在文书尾部缀上“疑×罪”、“疑罪”的字样，完整的文书还有“敢谳之”的带谳字的文句，这种上谳才符合《汉书。刑法志》中所说的狱疑的情形，也就是负责审判的官吏或者是不敢判决或者是不能判决，因为他们遇到了疑难问题，对案犯有罪还是无罪、如果有罪应定作什么罪等等难以决断。而上级接到谳书后要“报”即回答该案应适用什么罪名或什么刑罚，这一套程序在史籍中通常记载成报谳。所以，请求上面就疑难案件作出决断是这类文书的特性。 “谳书”的出土文献价值在于，首先是使我们了解了报谳文书的书写格式，其次是其中所反映的审判程序，另外，还使我们可以更准确地理解古籍中的有关内容。比如，在《汉书。景帝纪》中，载有景帝后元年春正月的一个诏令：“狱，重事也。人有智愚，官有上下。狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉。有令谳而后不当，谳者不为失。欲令治狱者务先宽。”现在的标点本汉书的断句显然受到颜师古的影响，师古注为：“假令谳讫，其理不当，所谳之人不为罪失。”现在有了张家山汉简，可以发现师古的解释并不准确。如《奏谳书》案例四最后的廷报是：“娶亡人为妻论之，律白，不当谳。”意思为关于定什么罪的问题律条文已经非常明确，此案不应当上谳。由此而论，师古对汉书的“不当”解释为“不适当”的意思，和汉代当时的真正含义“不应当”有较大的距离。同时他把汉书原文的“有令”解释为“假令”是非常勉强的，“假令”译成现代汉语有“打比方”的意思，只能用在注释者自己打比方，而不能用于解释汉书原句。所以我认为，“有令”应当属于上句，原句应断句为：“狱疑者谳有司、有司所不能决移廷尉有令。谳而后不当，谳者不为失。”第一句实际是一个倒装句，这和《汉书。冯野王传》中的“二千石病赐告得归有故事”的语序是相同的，“有令”和“有故事”的意思都是指在它们之前的相关文字是过去已有的“令”和“故事”的内容，这样写的好处，是使人们能分清哪些是过去已经有的令，哪些是新的令，如上引景帝纪中的诏令就是以“有令”说明其前面的内容是旧有之令，其中包括汉高帝刘邦所下的制诏，可参见上面所引《江陵张家山汉简概述》一文中所说汉制即刑法志有关部分，以及景帝中五年诏。如果把这种倒装的语序顺过来，就成了“令：狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉。”但这样写，不如原文那样能把旧令和新令的内容明确划分开。因为后面的“谳而后不当谳者不为失”等，是景帝所下的新令的内容。因此我们不能不佩服秦汉时既简炼又层次严谨的书写方式。《汉书。刑法志》所载的景帝同一诏令，其句读也应如此，原文为：“狱，重事也。人有智愚，官有上下。狱疑者谳有令。谳者已报谳而后不当，谳者不为失。”我们可以看出，这里的文字和景帝纪的取舍有些不同。此文下也有师古的注，但他告诉我们他的解释一并都在景帝纪中，可是如果我们把他所说的“假令谳讫……”云云。