论民间法作用及与国家法冲突的协调
国家法是由国家制定或认可的，是我国法的正式渊源，具有普遍性和程序性，需要每个人遵守，因而国家法的价值取向也只能是照顾多数人利益，但由于法不可能包含所有的社会关系，在国家法之外还需要别的规则去调整，规范人们的行为，去起到定分止争的作用，民间法作为有效地调节方法，并没有在国家法产生的时候消失，而是作为另一类的价值发挥其社会调节功能，讨论国家法与民间法的互动无疑对中国的秩序建设有重要意义。 一、民间法的概念界定 对于什么是民间法众说纷纭，大致有以下几种主流学说： 王学晖先生认为民间法就是习惯法：民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。[1]梁治平认为习惯法是这样一知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。[2]但是我认为把民间法界定为习惯法，不太恰当，因为与习惯法相对的是成文法，而民本文由收集整理间法的表现形式有时以宗教法规、宗法、祖法等都是以成文法的形式记载，所以界定为习惯法不妥。 有学者将民间法界定为行为规则说。田成有先生认为：民间法是独立于国家制定法之外，是人们在长期的共同生活中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的规范，具有一定强制性的，人们共信共行的行为规范。[3]还有苏力在其《法治及本土资源》中将民间法界定为：那些潜在的，指导这一纠纷解决的规则为一种民间法在社会中衍生的、为社会所接受的规则。[4]我认为界定为行为规则说也不妥，一是削弱民间法的强制作用，二是这两位学者所进行的定义也不完善，如田成有先生认为民间法是在人们共同生活中形成的，因此就不包括在人们生产实践形成的规则，而民间法除具有指导纠纷解决外还具有指导，预测，强制作用，因此对民间法定义不够完善。 还有学者认为民间法是准法律说。认为民间法是具有强制性的准法律规范或类法律规范。在某些民族中确实存在着准法律现象，它与法有着某些相似性。这些民族自身可能感觉不到法与准法律的区别，作为观察者对他们进行考察，得出多种结论是正常的。[5]我支持认为民间法是准法律。将民间法界定为准法律，一方面它与法律有原则区别，不是有权机关制定的，另一方面它又具有法律的某种属性，在一定人群中可以起到指引、评价、强制和教育功能。因此我们可以这样给民间法下一个定义：民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外，在人们日常生活中自发形成的并具有一定的强制力并由国家机关或社会机关保障实施的，在一定程度上可以作为法律渊源的准法律规范总称。 二、民间法的作用 （一）民间法的灵活性决定了民间法的无可替代作用，他无时无刻都在调整规范人们的行为，国家构建法律就是为了维护社会秩序，使社会活动有序的进行，无论是日常交往、经济交易，还是解决纠纷，都有一定的标准和尺度进行评判，在与国家所倡导的根本价值观不冲突时可以适用。民间法无论是宗法、祖法都是历代传承下来的，调整人们的日常行为而为大家所熟知，并且形成了一种社会道德价值观，在不影响经济发展的条件下，应该允许一些村规民约继续发挥作用，国家也可以节省人力物力更好的为人们服务。 （二）在内容规定上，民间法较之国家法更能为乡村所接受，电影《秋菊打官司》虽然秋菊最后讨说法，但这一说法并非秋菊所要的民间法的说法，最后的困惑也是普法的悲哀，民间法寓于民众个人或群体日常生活，劳作之中，紧紧围绕人们的生产，生活等日常事务而规定，富有浓厚的生活气息，较之国家法更能为普通群众理解，所吸纳，因此在国家法，民间法都可以调整的区域如民商事领域尽量用群众可以接受的方式进行管理，使人们可以在情感，心理价值上都认同。 （三）法律多元主义的趋势致使民间法有存在意义，梁治平说过：事实上，国家法在任何社会里都不是唯一和全部的法律，无论其作用多么重要，他们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外，还有各种各样其它类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。[6]徒法不足以自行，国家法制定技术不管有多么高超，总会留下空白，不可能包罗万象，在国家法没有规定的地方，要充分发挥民间法的补充作用。由于我国好多部门法都是舶来品，对于不发达地区，面对外来文化冲击，一时难以接受，村规民约的观念已经深入人心，在不与国家法发生冲突的领域应允许不发达地区，尤其是少数民族保留自己的民族习惯，使法律呈现多元化模式发展。 三、民间法与国家法的冲突与协调 （一）冲突 众所周知，我国是重刑轻民的国家，并且不管是在刑事方面还是民事方面礼在一定程度上都是作为立法指导思想而存在，出礼则入刑，礼之规范与现代法律有许多冲突的地方，民法方面受封建思想亲亲尊尊的影响，女子三从四德的影响，父母作为家庭长辈，具有决定子女婚姻幸福的权利，女孩子在家从父，出嫁从夫，夫死从子，女人没有自己的地位和权利，尤其是婚姻家庭方面，没有自由，这与我国法治社会倡导人人平等，婚姻自由是相冲突的，但是我国一些落后乡村早婚，包办婚姻，买卖婚姻仍然合法。在刑事领域当中也存在民间法规则严重与国家刑法相抵触的地方，甚至解决纠纷、惩罚措施构成了严重的犯罪，比如一些地方存在通过赔命价私了杀人案件的传统，不管不法分子是否已经受到国家刑法的审判和执行，也同样被要求支付赔命价，甚至犯人要受到国家法和民间法的双重惩罚。在执行方面，有些民间法的处罚形式以游街示众、开除村籍、肉刑等为基本形式，表现出肉体受到极大折磨，异于国家制定法。