如何评价刑法上形式解释论与实际解释论的争议
作文 /zuowen/。
正如陈兴良教授所言：形式解释论于实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面当前让学者们自觉或不自觉寻找理论增长点和兴奋点的同时，我们是否可以拨开争论的烟幕，去梳理一下这两个学派之间争论的本质问题。我国学者梁根林教授指出：刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。①对于形式解释论于实质解释论之争，不应局限在刑法解释这一范围，这是两派观点的共识，应当从形式刑法观与实质刑法观的对立面重，探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，以便我们来对两派理论进行系统的理解。 一、刑法上的形式解释论本文由收集整理与实际解释论的定义以及两派之争的起源 （一）刑法上的形式解释论与实际解释论的定义 形式解释论认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，根木就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者一局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对十法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。实质解释论之实质实际上是指处罚必要性，而这种处罚必要性木身就是所谓实质正义。本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚②。换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。既然如此，司法者一只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上的实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。 简历大全 /html/jianli/ （二）学界观点之争的起源 在我国刑法学界，张明楷教授早在1991年出版的《犯罪原理》一书中就提出了实质解释的观点，在2002年出版的《刑法的基本立场》一书中明确提倡实质解释论，将实质解释上升到论的高度，并对实质解释论刑法立场进行了系统完整的阐述。张明楷教授提倡的实质解释论得到了许多中青年学者以及司法实践者的赞同，形成了初具规模并具有强大感染力的实质解释论阵营，也出现了一批具有较大影响力的学术论文和专著。需要注意的是，我国刑法学界所主张的实质解释或者实质解释论与德日刑法学中所说的实质解释的含义存在语境上的差异。差别之一在于：由于我国在犯罪成立体系上并不像德日刑法学那样区分构成要件符合性、违法性、有责性三大独立范畴，而是一种主客观要件相统一的平面祸合式结构，因此，我国学者所说的实质解释指的是对犯罪成立的所有条件的实质解释，而德日刑法学中的实质解释特指对作为犯罪成立条件之一的构成要件的实质解释。差别之二在于：尽管我国学者在论述实质解释时一般将其定义为对主客观要件相统一的构成要件的解释，但在实践中则扩大到对其他刑罚规范的实质解释，比如对分则个罪的法定量刑情节以及刑法总论规定的量刑制度、行刑制度的实质解释，还包括对其他非刑罚规范的实质解释，例如对正当防卫、紧急避险以及其他刑法条文的实质解释。可见，我国刑法学者所主张的实质解释也指对刑法的实质解释，这与德日刑法学中的实质解释特指对构成要件的实质解释，至多扩大到对其他刑罚规范的实质解释，存在解释对象范围上的差异。基于此，陈兴良教授认为在德、日刑法学中也并无形式解释论与实质解释论的对峙，刑法的形式解释与实质解释是我国学者提出的。陈兴良教授的这一论断并非无视德日刑法学中存在的形式解释与实质解释对峙的客观事实，而是区分了作为个别范畴内的形式解释与实质解释的对峙与作为刑法基本立场的形式解释论与实质解释论的对峙。与德日刑法学中的形式解释与实质解释的发展轨迹相比，我国刑法学中的实质解释论与形式解释论呈现的是一条相反的路径。在德日刑法学中，是先有形式的构成要件论与形式解释，后有构成要件论的实质化与实质解释，在我国则是先有实质解释论，后有形式解释论。阮齐林教授在1997年发表的一篇文章中提出了形式解释一词，梁根林教授在2004年发表的一篇文章中提出了形式解释论一词，陈兴良教授则对形式解释论进行了体系化的研究。陈兴良教授一贯主张形式理性优先，对实质解释论近乎本能地抵触③，他对实质解释论作了一些间接的、非体系性的学术批评或者质疑。他在实行行为、因果关系等具体问题上偶尔使用形式解释的理解，但对形式解释论的提法非常谨慎。破并不等于立，在个别问题上主张形式解释与作为刑法基本立场主张形式解释论并不相同。2009年邓子滨副教授出版了《中国实质刑法观批判》一书，将形式解释论与实质解释论之争予以呈现。大体上说，实质解释派以张明楷教授为代表，形式解释派则以陈兴良教授为代表，还有一些学者可称为通说派，如赵秉志教授。在形式解释论与实质解释论的学派之争中，一些基本问题晦暗不明，需要予以追问。 代写论文 概而言之，我国现阶段关于犯罪构成理论之争主要是三阶层与两阶层体系之争，三阶层与两阶层在构成要件构成理论上的分歧决定了形式解释论与实质解释论不同解释立场的选择。不过笔者认为，当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对构成要件的解释之争，不如说是对罪刑法定原则的理解之争。正如陈兴良教授所言：形式解释论与实质解释论之争，实际上是对罪刑法定原则的理解之争。如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，而是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在。赋予社会危害性概念以新的含义。形式解释论者猛烈批判社会危害性概念，实质解释论者都坚持社会危害性概念，并赋予其以新的涵义：有的学者力图探索社会危害性的规范质量，将其解释为法益侵害性，作为刑事违法性的实质内容；有的学者力图探索在现代风险社会下危害性概念功能的变化。例如，劳东燕博士指出，危害性概念具有两个维度的功能：一是作为刑罚之正当根据；二是作为刑法之目的。这两个功能无疑存在一定的内在紧张：作为刑罚之正当根据的危害，要求危害达到定的严重程度才足以使刑事制裁正当化；作为刑法之目的的危害防止，则通常要求在危害实际发生之前进行干预。在古典自由主义的语境中，危害性概念优先服务于前功能；在风险社会语境中，危害性概念对国家刑罚权的功能逐渐由限制演变为扩张，由自由保障演化为社会保护。