关于物权行为理论的几点商榷

物权行为理论从其诞生之日起，围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注。目前国内理论界存在着两种倾向：“一种认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。另一种认为，这一制度完全是好的。”（注：谢鸿飞：《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》，《民商法论丛》第21卷，第7～8页。）但是，总体来说，我们对这一理论的研究还很不够。此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论点与表述，笔者在此愿作些辩诘与商榷。

一。

物权行为实在论者认为，物权行为在生活中、在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。该说在中国的代表人物认为：“限制物权的设立契约是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行 为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效。而这正是物权行为的典型特征，所以，此中的物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“既然标的物的移转并不总能够代表物上权利的移转，那么法律就确实有必要把他们区分开来，即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线，为所有权的移转确定一个明确而独特的法律方式。这就是把物权行为和债权行为作明确划分的根本原因。总之，物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉其区别，在外观上亦可看出其区别。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第3 00页。）。

物权行为虚构论者认为，所谓的物权行为纯属学者之虚构，严重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理。该说在中国的代表人物认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”（注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第122页。）“所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。）该说在德国的持相同见解者也认为： “到商店购买一副手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权法上缔结契约，由此契约产生之债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原因完全分离之物权契约，为所有权的让与而缔结；第三，除此两个法律行为以外，还须要有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的，实际上此不过为对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦决会因极端之形式思考而受到妨害。”（注：刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1979年版，第468页。）。

物权行为法定论者认为，物权行为乃法律行为的一部分，属于法律事实的一种，而法律事实是由立法者选定安排的。立法当中规定了物权行为则物权行为是存在的；反之，则不存在。其代表人物认为：“物权变动模式是对于引起物权变动的行为进行法律调控的方式，因而物权变动模式的立法选择就与民事法律事实制度直接相关。诸种有代表性的物权变动模式最大的差异也正是表现在，对于物权变动这种具体类型的民事法律关系的变动，法律确认其是由于何种类型的民事法律事实引起的。”（注：王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第15、15～16页。）“物权变动模式的差异，归根结底是如何运用‘民事法律事实’制度解释、筹划引起物权变动的践行行为的差异。而物权变动模式的立法选择，也就成了一个如何将与物权变动有关的生活现象借助民事法律事实制度，纳入民法调整的解释问题。”（注：王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第15、15～16页。）“在我国现行法的架构下，即在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，仍有学者针对中国大陆民法发出此类诘问，便显出其概念法学的不合时宜。笔者认为，在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，当事人欲通过买卖等合同实现物权变动，由于不存在引发该物权变动的另外的一个物权合同，于是买卖等合同就肩负起引发物权变动的重任。”（注：崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期。）。

上述关于物权行为的三种理论，第一种与第二种看似存在天壤之别，实则为近亲，因为他们同属于逻辑实证法学派，他们同以生活作为逻辑的起点，进行实证，只不过一派 实证出物权行为是存在的，而另一派实证出了截然相反的结论而已。而第三种理论则属于分析法学派，也就是后来的规范主义法学派。这种理论注重分析、归纳与总结，更注重对现行法的诠释。但是，不同的立法会作出不同的选择，选择某种模式国家数目的多少，也说明不了问题，这正如只有少数国家选择社会主义制度并不代表社会主义制度不优越一样，而决定选择的原因更加重要。“在实务上，若要否认某种权利，经常提出之理由，系‘法律未设规定’，在法学方法论上，此可称为反面推论。然而应该注意的是，此项论证，若无其他实质观点支持，容易流为概念法学之论辩。关于某特定事项，法律未设规定时，在方法上，可采反面推论，亦可扩张解释或类推适用其他规定，予以补充。这不是逻辑问题，而是法律价值判断问题。法律之沉默，不是问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维及创造活动之开始。”（注：Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，3Aufl，1975，s.376.）鉴于第三种理论与本文的内容没有多少联系，故本文将不再评析此种理论，而以第一与第二种理论为评论的重点。

二。

物权行为虚构论者认为，物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义。在交付标的物之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销，因为物权行为的无因性，不受债权行为的影响，买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定请求返还。于是出卖人由所有人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利。“第一种情形，如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。第二种情形，如果买受人已在标的物上设定担保物权，因担保物权在法律效力上优于债权，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。第三种情形，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉。第四种情形，如果买受人陷于破产，出卖人不能依所有权行使别除权由破产财团中取回标的物，他只能同其他债权人一起，按债权额比例受清偿。第五种情形，如果非因买受人的过失致标的物毁损灭失，买受人可以免责。”（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第65页；梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第124页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第55～57页。）而如果不承认物权行为无因性，则在买卖合同不成立、无效或被撤销时，所有权就不发生转移，出卖人仍保有标的物所有权。在前四种情况下，出卖人可望依法取回标的物，后一种情形也可望获得赔偿。（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67页。）。

这里需要申明一下，在立法不采物权行为及其无因性理论的情况下，本段开头提到的 “买卖合同”的概念，在采纳此种理论的立法中实际上是由三个独立的合同组成的，而与物权行为及其无因性有关的只是债权合同以及标的物移转的物权合同这两个合同，移转货币的物权合同是不包括在内的，因为货币移转占有后不适用物权请求权。正因为如此，交付货币的一方，即买方，其权利一向被忽视了。而前述的与物权行为及其无因性有关的两个合同的效力又是按照分离原则（无因性的要求）处理的，这样可能出现的情况就包括：甲、两个合同均有效；乙、两个合同均无效；丙、债权合同有效，物权合同无效；丁、债权合同无效，物权合同有效。在甲、乙、丙这三种情形下，不出现前述五种可担忧的情形。因为在甲的情形下属于正常交易，在乙、丙的情形下，如果买方更为转卖第三人，则适用善意取得制度。在丁的情形下，才有可能出现前述的五种情形。这一重要的内容，论者在反对时同样也忽视了。正如有学者指出的：“目前对无因性原则的一个错误表达，把物权变动的不可逆转说成是绝对的结果，排除了第三人取得物这个必要条件，结果导致了无因性原则主张所有权在任何情况下均不能返还的误解。这一点引起许多善良的初学者对无因性原则的反感。”（注：孙宪忠：《物权法基本范畴及主要 制度的反思》，《中国法学》1999年第6期。）。