试论侵权损害赔偿中的过失相抵(1)
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摘要： 过失相抵，是就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可以其职权，按一定标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。过失相抵的使用前提是就损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即与有过失，过失相抵是与有过失的法律后果，因此过失相抵的构成要件首先是受害人也有过错。其次必须是损害结果具有同一性。过失相抵与因果关系中断既相类似而又不相同。在无过错责任或者严格责任中若受害人具有重大过失，且加害人没有过错或者仅具有轻微过失，得适用过失相抵。在肯定在无过错责任的特殊侵权行为中也适用过失相抵的前提下，考虑到无过错责任之设系立法上以保护受害人利益为目的而进行的正义之分配，所以适用过失相抵时应有所限制，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。过失相抵的效力包括:加害人可以依此主张减免或者免除相应的民事责任;法院得不待当事人主张，依职权减免加害人的民事责任。过失相抵的本质并非侵权行为责任的成立要件，而是决定损害赔偿数额的手段，它所遵循的原则是公平性和妥当性。
在侵权损害结果发生后，加害人的责任承担，一般根据其过错大小确定，此即一般侵权行为的过错责任原则。一般情形下损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致，但也可能因为受害人的故意或者过失，导致损害的发生或者扩大，此种情形下，若仍使加害人承担全部的赔偿责任，则有悖法律所蕴涵的公平正义理念和责任自负的现代法治精神，因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除加害人的赔偿责任。此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除加害人赔偿责任的制度，即为“过失相抵”。
过失相抵制度在我国法律中亦有规定，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵原则作了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该解释对过失相抵制度的具体适用作出了较为详细的规定。但司法实践中对过失相抵的运用仍存在认识上和操作上的问题，致使在司法实践中法官不恰当地运用该原则进行判决的现象经常发生，因此常常出现各打五十大板的现象。本文试对过失相抵制度进行初浅的探讨，希望有助于在司法实践中正确运用该项制度。
所谓过失相抵，是就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可以其职权，按一定标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。[1]该制度在各国、各地区的民法理论中有着不同的称谓，我国台湾地区称之为“过失相抵”，《德国民法典》中称为“Mitverschulden”（有的学者将其翻译为“共同过错”，[2]有的则翻译为“与有过失”）。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用“contributory negligence”一词（有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共同发挥作用的过失”[3]、“助成过失”或“促成过失”[4]）。因“过失相抵”一词已经越来越为我国民法学界所接受，因此此制度在我国民法领域就称为过失相抵制度。对“过失相抵”这一概念，有人认为与“与有过失”、“共同过错”、“助成过失”系同一概念，但事实上“与有过失”与“共同过错”、“助成过失”可以视为同一概念，三者均指侵权行为中受害人之过错，即侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错或推定有过错，而且受害人也有过错。而过失相抵则是与有过失的法律后果。
1、损害系他人侵权行为而造成。无行为即无责任，这是侵权行为的一般原理。但是有行为也不一定承担责任，如在正当防卫、受害人自己同意、合法的职业行为等情形下，即使行为人的行为造成受害人之损失，行为人因违法阻却之事由，而不为侵权，便不发生损害赔偿的问题。因此，若行为人之行为不构成侵权，即使受害人遭受损害，并不存在过失相抵之适用。
2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。亦即受害人所受损害是由加害人之过错与受害人之过错相互结合而共同造成，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。若仅为加害人或受害人一方之过错，即使加害人赔偿受害人损失之一部，其原因可能是公平责任抑或损益相抵，但绝不会是因过失相抵而成如此结果。
3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。所谓“过失相抵”，并非指赔偿权利人之过失与赔偿义务人之过失互相抵销。学者认为，债权债务可相抵，损益亦可同抵，而过失不能相互抵销，正如同违法行为不能相互抵销同一道理。故某甲偷窃某乙汽车，某丙不能再自某甲出偷取该车而主张违法相抵。[5]过失相抵，“不过为形容之语”，实质就是加害人与受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者互相抵销。因此，德国理论上仅称其为“被害人自己之过失”。[6]。
4、法院得依职权减轻或者免除加害人的赔偿责任。因基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人损害赔偿请求权的一部或者全部的消灭，因此法院可依职权从事。[7] 我国台湾地区“民法典”第217条第1项对此有明确的规定。该法第217条第一项规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”[8]。
过失相抵原则的理论依据，学界有不同的解释，大体包括惩罚说、损害控制说、因果关系说、保护加害人说、过错责任说等学说。[9]上述各种学说虽都从不同的侧面说明了过失相抵制度存在的合理性，但均未能对过失相抵存在的合理性做出全面的解释。在我国及台湾地区民法界，对过失相抵原则的法理依据亦有不同的解释，有认为是依衡平观念及诚实信用原则者：“凡及于自己之故意或过失所生之损害，非可转嫁于他人，此为自明之理。”[10] “盖人只应对自己之行为负责。对于他人之过失行为所生之损害，自不负赔偿责任，否则为衡平原则所不许。且依诚信原则，为使债务完全履行，债权人亦有协助之义务，若债权人因故意或过失使损害扩大，亦为诚信原则所不许。故过失相抵原则，为衡平观念与诚信原则法文化之具体表现。”[11]还有认为过失相抵在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负原则者:“过失相抵制度存在的理论基础归根结底在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。”[12]笔者认为，我国学者对过失相抵的法理依据的学说，其内涵是一致的，二者在本质上并无太大的区别，其要旨还在于侵权行为法的责任自负原则。
过失相抵的使用前提是就损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即与有过失，过失相抵是与有过失的法律后果，因此过失相抵的构成要件首先是受害人也有过错。无过错即无责任，若受害人没有过错，即使其行为与损害后果具有因果关系亦不能减免加害人的责任。对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句作出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”善良的法律不应当使无辜者承担不利的法律后果。“法律在广义的“私的自治”所承认之范围内，放任对于自己加害行为，而任何人对自己采不忠实之态度，可影响及于他人之利害时，则当别论。”“被害人‘与有过失’，非可仅解为被害人‘与以原因’之意，而尚须包含在社会观念上应受非难一要素。”[13]没有可非难之过失行为，也就不存在可以转嫁之损害，加害人也就无从主张过失相抵。因此，在受害人的行为属于违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险以及自助行为等情形下，不构成过失相抵。此外，在受害人见义勇为的情形下而遭受损害时，也不构成过失相抵，因此等行为不具非难性和不当性。例如冲进铁轨救出一个小孩，或为了保护有价值的财产而扑灭大火，或者站在街上警告路人注意交通事故造成的障碍等。其次必须是损害结果具有同一性。民法理论认为：“得发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，与赔偿权利人之过失所酿成之损害为同一，而且该二过失相互助成以致。”[14]若二者损害结果非同一，则不构成过失相抵。如双方互殴之情形下，任何一方的行为都只能是造成另一方受伤害的结果，二者损害结果不具同一性，因而无过失相抵之适用。[15]另外须受害人与加害人之行为，均为损害之原因。换言之，对于同一之损害，不仅侵害人的行为是其发生原因，被害人的行为与该损害也具有相当因果关系，而对损害的发生与损害结果的扩大形成助力。损害原因互不相关则不能适用过失相抵。
要正确理解过失相抵的客观构成要件，应注意过失相抵与因果关系中断的区别。过失相抵与因果关系中断既相类似而又不相同。在过失相抵中，加害人与受害人的过错所造成的损害是同一的，且二者之过错相互助成而致损害发生或者扩大。而因果关系中断的情形下，二者的过错所造成的损害结果并非同一，或者虽损害结果同一，但其中一方或双方的过错并非造成损害结果的原因。如，甲借乙书以观，将读后感写于书中一页空白处，甲还书给乙时，乙以为甲之行为有损其书整洁，因而将书付之一炬。由于甲给乙造成的损害（有损整洁）与乙自己造成的损害（付之一炬）并非同一损害，后者是因为受害人乙自身的原因造成的，因此对于该损害甲不应承担赔偿责任，即乙的行为中断了原先的因果关系，甲仅对前者有损整洁的损害向乙承担赔偿责任。又如，甲欲乙死，将乙的汽车刹车破坏，乙开车必要经过一段陡峭山路，甲料乙至此非死不可。然乙刚出家门，因汽车电路故障，致汽车着火，车毁人亡。虽然损害是同一的，但是甲的过错并非与受害人乙的过错相互结合导致了损害，甲的行为与损害后果之间的因果关系被受害人自身的过错行为所中断。
最初《人身损害赔偿解释（征求意见稿）》中并未使用“同一”一词。若不在损害一词前用“同一”一词加以限定，则无法正确的区分过失相抵与因果关系的中断。因此“损害”一词应当加上“同一”的限制。最高人民法院正式颁布的解释吸收了该建议，明确提到了必须是造成“同一损害的发生或扩大”，显然更为科学合理。
另外，受害人有无责任能力是否为过失相抵之构成要件，理论上尚存争议。由于对受害人过错性质的认识不同，因此理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力，也存在不同的理解。理论上有以下三说：[16]。
1、须有责任能力说。
此种观点认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。就未成年人而言，则称为识别能力。所谓识别能力系指对于事物之是非厉害有认识辨别能力，能认识其行为在法律上之利害关系。[17]鉴于未成年人须有责任能力，始负侵权责任，故该说主张未成年人为受害人时，亦须有责任能力，始能过失相抵，方称公平。
2、须有注意能力说。
此说认为，过失相抵不依违反注意义务为要件，单纯之不注意，亦得过失相抵，因此不能以负侵权责任能力为要件，只需具备避免危险发生之注意能力，即可过失相抵。其程度应比一般责任能力为低。
3、客观说。
此说认为，过失相抵原则在公平分配责任，即任何人应承担因自己行为所生的不利益，而不能转嫁 与他人，若被害人对损害之发生或扩大与有过失，即应以其轻重，尤其是原因力之大小，分配责任，是否具有识别能力在所不问。故过失相抵不以被害人具备责任能力或识别能力为必要，只要被害人在客观上与有过失，即可过失相抵。[18]。