兼论商事担保的制度发生学及其媒介融资功能
摘 要：商事担保源出于民事担保，指商主体基于债权安全或融资之目的，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的商行为。
商事担保与民事担保呈现出不同的特征，而商事担保媒介融资功能的产生有利于商主体良性发展，最终促成了商事担保在形式与实质上的相对独立。
商事担保确保债权安全功能与媒介融资功能在不同的商事担保方式中具备不同的强度。
从商法价值论角度来讲，商事担保制度完成了由侧重维护交易安全价值和交易公正价值到以维护交易效率价值和交易自由价值为主，兼顾维护交易安全价值和交易公正价值的转型。
下载论文网 关键词：商事担保 相对独立性 媒介融资功能 一、 商事担保作为完整概念的提出 （一） 商事担保的定义与本质 商事担保是指商主体基于债权安全或融资之目的，通过约定或法定，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的行为。
商人保主要指商主体的保证，商事担保物权包括抵押、质押、留置、优先权制度等典型担保物权以及若干非典型担保物权。
究其本质而言，商事担保是基于商人中心主义的，以相对商行为为主、包括部分绝对商行为的综合性商行为。
首先，在我国只有商主体才具备为商事担保的资格；其次，商事担保是各种不同类型的具体担保行为的集合概念，一方面几乎所有的意定担保都被纳入相对商行为的商事担保中，另一方面，《海商法》所规定的船舶优先权、《物权法》所规定的企业之间发生的留置权等商行为属于法定的绝对商行为，该类行为只可能发生于商事法律关系之中。
商事担保的创设应当由商主体进行，这是由于商事担保是一种商行为，基于我国学界通说：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为，故一般民事主体不得为商事担保行为。
例如，就甲银行与乙企业发生的一项借贷关系，甲乙合意由乙企业以自有生产设备设定抵押，自然人丙与甲协议由其名下若干处不动产设定抵押，此时由乙企业设立的担保物权就属于商事担保物权，而由自然人丙设立的担保物权则由于创设主体资格不具备，而不属于商事担保物权，仅属于（狭义上的）民事担保物权。
2.相对独立性。
商事担保相对独立包含形式与实质两个层面：形式上的相对独立是指，我国商事担保在总体上适用《物权法》《担保法》关于担保的一般规定，但某些具体制度与民事担保有差异，甚至存在专属于商事担保的制度；实质上的相对独立是指，商事担保体现出对担保从属性的缓和乃至否定。
具体来说，某些种类的商事担保的成立并不以债权的事先存在为前提条件，亦不依附于所担保之债权的移转而移转。
传统观点认为，担保必然严格从属于其所担保之债权，无债权便无担保。
然而，商事担保中以“担保信用之授受（金融之媒介）为目的，若使其严格遵循从属性原则，将不利于金融交易之发展”。
《物权法》第二百零三条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿；第二百零四条规定：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
据此，最高额抵押在设立与转让环节都体现出了相对独立性。
在实践中，相对独立、自由流通的商事担保更能发挥金融市场的作用，深入发挥媒介融资功能，维护和发展商法交易自由之价值。
3.功能上的双重性。
商事担保具有确保债权安全与媒介融资双重功能，其中确保债权安全功能是指商事担保通过第三人信誉或特定财产确保债权人收回到期债权或取得担保物变价之优先受偿权利；媒介融资功能是指商主体以设立各种形式的商事担保为途径，实现企业扩大再生产资金的融通。
相比之下，民事担保则以确保债权安全功能为主，虽然我们不否定其设立使得债务人企业也更为便利地实现了资金融通之目的，但通过审视商行为的涵义则不难发现，商事担保行为是商主体在商事经营活动中的行为，其本身具有营利性、反复性的特点，这与民事行为中偶然发生的资金融通行为绝不相同。
商事担保功能上的双重性使其不仅可以充分保护债权人合法权益，而且能够最大程度地维护债务人健康生产运作。
我们承认，在市民社会中发生的担保行为在历史上先于民法规定的担保法律制度而产生，同样商事担保制度的其产生也走过了一条“商事担保行为先行产生——形成商业习惯——商事立法最终确认”的路径。
传统民法视角下的担保主要保障债权人的法益，从确保债权实现的角度设计各项担保制度。
担保物权的产生即首先是为了解决百姓之间的经济交往中所出现的到期债权无法获得清偿的问题，其创设之初衷是保护债权人的法益。
随着民商法学的发展，公平正义的理念被引入担保的制度设计，担保制度遂以平等保护债权人与债务人法益为目标，在到期债权无法获偿的情况下，即维护债权人的期待利益，又尽量避免债务人遭受明显高于债务的损失。
这里最显著的一点是建立了“流质条款无效”的制度，《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；第二百一十一条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有；《担保法》第四十条规定：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。
上述制度设计，意在将市场评估环节引入担保，平等地顾及债权人得所清偿与债务人财产权得到保护。
商事担保本身属于特殊的民事担保，它符合民事担保的一切构成要件。
首先，商事担保的设立由一种特殊的民事主体——商事主体来进行；其次，商事担保作为一种以相对商事行为为主、包括部分绝对商事行为的综合性商事行为，其具体制度内容与民事担保的内容高度重合。
实际上，担保作为总括性的法律制度，是一种基本兼容民事担保与商事担保的设计。
我们可以据此得出这样的判断：商事担保必然属于（广义的）民事担保，民事担保在创设主体适格的情况下成为商事担保，这两者不是对立关系，而是特殊与一般、被包含与包含的关系。
三、 我国商事担保媒介融资功能的产生 我国采用民商合一的立法模式，商事担保作为一类主要属于相对商行为的担保行为，被大量合并规定于担保制度的相关条文中。
《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
依据本条规定，设立商事担保的主体应当是债权人，而设立商事担保之目的则是“保障其债权实现”。
现行《担保法》于1995年通过并施行，在当时经济过热、银行盲目贷款、行业重复建设严重的不利环境下，立法者意图将确保债权安全这一民事担保与商事担保的“共有”功能作为主流，从而达到保护金融机构债权实现的目的，无疑是十分可取的。
但从商法平等保护交易双方的角度来看，商事担保法律关系的双方当事人很容易因为财力上的差距导致实质上的非正义。
例如，金融机构往往凭借强大财力取得优势经济地位，而与此同时广大中小企业在贷款方面遭遇较大困难。
为从制度设计层面平衡优势债权人与劣势债务人的地位，我国商事担保制度也设置了媒介融资功能。
《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体经营户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
”据此，债务人受到限制的处分权乃是以概括的形式出现的财产，而在浮动抵押财产总和范围内的某项具体财产仍然可以自由处分，且根据本条之规定，债权人有权优先受偿的财产范围限定在“实现抵押权”之时，也即在设立浮动抵押时的财产不会必然结晶成为固定抵押。
我国商事担保关于浮动抵押的制度设计，有利于抵押人在获得资金的同时，不受任何影响与妨碍地继续开展产经活动。
总之，商事担保媒介融资功能有利于商主体良性发展，其从无到有是社会主义市场经济条件下的历史必然。
四、 商事担保媒介融资功能的发挥 （一） 不同功能维度上的功能发挥 商事担保所具有的确保债权安全与媒介融资双重功能，分别在债权人方面与债务人方面的不同维度发挥作用，故需要从两个主体的视角进行分析。
第一，对于债权人而言，运用商事担保特别是商事担保物权，主要是为了确保债权实现。
“就债权人而言，几乎无人企图债务人到期不清偿债务，而实现担保物权以收回债权。
”商事担保对于债权人的主要功能是债权保全，因为债权人通过商事担保的设置，对债务人的借款行为追加了一个“还债压力”，以此督促其审慎使用借款，认清投资风险，积极寻找利润，最终保障债权人收回借款本金及利息。
在现实生活中，金融机构发生债权债务关系是方法，获得投资收益是目的，而在债权债务法律关系之上增设担保法律关系则是确保债务人偿还债务的“安全阀”。
故而对于债权人来说，商事担保发挥的是确保债权实现的功能，维护的是商法领域中的交易安全价值。
利用商事担保进行融资是针对债务人而言的，企业融资扩大再生产是谋取更多利润的手段，而通过商事担保的融资不啻为“手段的手段”。
在企业自有资金不足时，为了保证自身持续运营与健康发展，最通常、最便捷的筹资途径是向金融机构融资。
市场经济的不断发展已经使得商事担保具备了相对独立性的特征，对于债务人而言，运用在先创设的商事担保获得贷款，往往是在若干笔债权发生之前就预先设立交换价值巨大的担保，这种行为不存在确保金融机构之债权安全的动机，合理的解释是，债务人仅仅企图通过对债权人设立商事担保而达成融资目的。
（二） 媒介融资功能在不同类型的商事担保中的发挥 商事担保的确保债权安全功能与媒介融资功能在不同的商事担保方式中有不同形式的体现，因担保形式的不同而具备不同的强度。
就媒介融资功能而言，意定担保的“力”（macht）强于法定担保；就确保债权安全功能而言，则正好相反。
对于债权人来说，商人保是基于无形的商业信誉而作出，其本质仍然是扩大了清偿范围的债权，其确保债权安全的功能尚受到第三人资产状况的制约，商事抵押的设立使债权人有了物的担保，但相较于商事质押，不转移占有的抵押权对债务人形成的“还债压力”仍不及后者；在商事留置权与优先权，由于二者均为法定商事担保，只要符合一定要件便可对债务人发生效力，因此它们对债权人具有最强的确保债权安全功能。
对于债务人来说，商人保仅负担一种可期待的信用关系，此情况下进行的融资没有物权受限；商事抵押是商事担保物权中最有利于融资的担保形式，其对物权进行限制但不转移物的占有，可使债务人在继续使用抵押物的条件下获得资金；绝大多数商事质押已经转移了物的占有，债务人在一定时期内无法继续对质押物进行使用、收益；商事留置权与优先权基于法定条件发生，本身即为救济债权人而设计，则无从谈起融资功能。
五、结束语 商业的发展导致担保行为在商事领域出现了形式与实质上的嬗变。
从价值论角度来讲，企业在市场经济活动中追求更大的利润与更高的效率，为商事立法确定了“交易安全、交易公正、交易效率、交易自由”的基本价值，商事担保制度在维护债权安全与债权法律关系双方当事人事后正义的基础上，又承担了保证债权实现的效率与促进融资自由的更为重要的使命。
相较于民事担保强调安全、公正，商事担保的特殊之处就在于，它在此基础上更侧重于通过符合商业需求与习惯的制度设计，帮助商主体取得效率利益和促进资本的自由融汇。
在这一背景下，商事担保制度不但形成了相对独立性的特征，而且完成了由侧重维护交易安全价值和交易公正价值到以维护交易效率价值和交易自由价值为主，兼顾维护交易安全价值和交易公正价值的转型。
（作者单位：1.四川省社会科学院法学研究所；2.西南政法大学法学院） 参考文献 [1] 孙鹏.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009. [2] 范建.德国商法：传统框架与新规则[M].北京：法律出版社，2003，9. [3] 谢在全.民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1999. [4] 卓武扬.从不确定性和风险管理的角度看担保物权的法律意义[J].经济体制改革，2006，4.