法院选择协议的性质之辩的问题和策略

一、问题的提出在国际商事交易中，当事人时常在合同中订立法院选择条款，约定将合同或与合同相关的争议提交某个国家的法院解决。有时，当事人也可能在争议发生前或争议发生后缔结单独的法院选择协议书。法院选择条款和法院选择协议书合称法院选择协议。在国际商事争议解决中，法院选择协议指向的国际民事诉讼与仲裁协议指向的国际商事仲裁并驾齐驱，交易双方借助它们以事先确定争议解决的地点和程序，从而预先评估争议解决的成本，平衡双方对争议解决地点的诉求。部分源于管辖权理论的发展，部分源于国际商业实践的推动，各国法律和理论虽经不同程度的曲折，但都普遍允许当事人选择法院。在欧洲大陆，布鲁塞尔条例I集中体现了欧盟各国对协议管辖的支持立场；①而在大洋彼岸的美国，其最高法院也由1972年的扎伯塔案承认了法院选择协议，终止了其一贯敌视当事人选择外国法院的漫长历史。②在我国，1982年民事诉讼法不承认法院选择协议，但受不断发展的商业实践和司法实践推动，1991年民事诉讼法明确规定当事人可以选择管辖法院。③20世纪末，几乎没有哪国法律否定法院选择协议，以至于劳恩菲尔德(Lowenfeld)认为，选择法院和选择合同准据法、选择仲裁一道，构成当事人意思自治，成为争端解决的国际习惯法的一部分，或者说是程序性的现代商人法的组成部分。④2005年的《海牙法院选择协议公约》为此提供了佐证。 开题报告 /html/lunwenzhidao/kaitibaogao/ 然而，无论是对于法院选择协议的基本性质，还是对于基本性质所决定的诸多制度衍生，至今仍存理论上的争议。同时，法院选择协议与仲裁协议相比，制度发展尤显孱弱。国际商事仲裁有全球认可的《纽约公约》的支持，仲裁协议及仲裁裁决在全球几乎通行无阻；而法院选择协议至今缺乏多边国际条约的支持。《海牙法院选择协议公约》虽经海牙国际私法会议通过，但至今尚未满足至少两个国家批准的生效条件。⑤因此，法院选择协议的承认与执行仍受制于一国国内法，而国内法中诸如仲裁协议独立性、自裁管辖权等各项促进仲裁协议有效性的制度安排，对仲裁协议的支持程度，远甚于法院选择协议。正如法国学者布朗琴(Blanchin)所言：法院选择协议服从于国内法，国内法虽在扩大当事人自由，但较之规制仲裁协议的法律，规制法院选择协议的法律仍然更为严苛。虽然同为选择法庭的协议，法律差异却一目了然。⑥我国现有立法和司法实践表明，有必要反思法院选择协议的立法规定和解释适用。例如，在山东聚丰网络有限公司案中，最高人民法院认为当事人协议选择的新加坡法院与案件没有实际联系，从而否定了法院选择协议的效力。⑦其他国家已经普遍放弃了实际联系要求，我国为何还要以之限制当事人的选择自由？凭何武断地认为法院选择协议就应适用法院地法？法院选择协议是意思自治的表现，是契约自由的结果，同时也关涉一国法院的管辖权力，甚至会限制一国司法主权，前者揭示了它的自由本质，而后者又似乎提出了它的司法本质，两种属性究竟谁更契合法院选择协议的本质和国际商业实践的需要？

开题报告 /html/lunwenzhidao/kaitibaogao/ 一切有关法院选择协议的具体制度争论，最重要如法院选择协议的准据法以及实际联系问题，几乎都源自对其自由抑或司法性质的认识，因此本文首先展开法院选择协议的性质之辩，再探讨有关具体制度之争。二、法院选择协议的性质之辩法院选择协议兼具合同因素和程序因素，那么它在性质上究竟是合同性质还是程序性质，是自由属性主导还是强制属性主导？早在1960年第九次海牙国际私法会议上，各国代表围绕法院选择协议的准据法问题，展开了激烈的争辩：一种观点认为法院选择协议是管辖权的协议，应当适用法院地法；另一种观点则认为法院选择协议是实体合同的一部分，应依据合同准据法而非法院地法以判断其效力。⑧这场争论表面上是法院选择协议的准据法之争，而实质是法院选择协议的定性之争，其中隐藏的深刻分歧一直延续至今。从历史上看，各国关于法院选择协议的性质问题，大致有三种观点，即程序性质论、合同性质论以及折中的诉讼契约性质论。(一)程序性质论法院选择协议将引发两重效果：一是赋予管辖权(prorogation)的正效果，即一国法院原本不享有管辖权，当事人协议赋予其管辖权；二是排斥管辖权(derogation)的负效果，即当事人协议指定了一国法院为管辖法院，意味着排斥了其他一国或多国法院原本享有的管辖权。在一般情况下，法院选择协议旨在选择一国法院而排斥所有其他国家法院，具有赋予和排斥的双重效果；⑨只有在例外和法律拟制的情况下，这两重效果才会分离。例如，当事人特别约定非排他(non—exclusive)的法院选择协议，只有赋予效果而无排斥效果；而特别约定某国法院不享有管辖权的法院选择协议，只有排斥效果而无赋予效果。

论文代写 美国曾经是坚持程序性质论的典型国家，此论就是从两重效果的区分开始的。早在1856年马塞诸塞州最高法院审理的纽特案(Nute v. Hamilton)中，⑩美国法院就拒绝接受法院选择协议的排斥效果。尽管该案只涉及选择州内的不同地域的管辖法院，但却成为选择外州法院或外国法院的引导性先例。时任该州最高法院首席大法官的勒缪肖(Lemuel Shaw)在该案判决书中区别了合同中的两类条款，一类属于合同事项，另一类则属于法律救济事项，如法院选择条款所涉及的管辖权。他进而认为，法院管辖权由法律设定，是专属于一州主权内的事项，而非当事人自由支配的领域，是州权而非私权，因此，当事人不得通过协议排除法院原本享有的管辖权(11)。程序性质论重视法院选择协议的实际效果，关注法院选择协议对一国法院管辖权的影响和冲击，强调当事人不能通过协议排除一国法院的管辖权。法院选择协议赋予原本没有管辖权的一国法院以管辖权，是当事人对该国法院的信任和恭维，扩大了该国法院管辖权的范围，容易为该国法院所认可。但是，法院选择协议如果剥夺一国原本享有的管辖权，则构成对该国管辖权的限制，形成对该国司法主权的挑战，因而难以为该国法院所认可。程序性质论以此为据，拒绝法院选择协议排斥管辖权的负效果，却愿意接纳法院选择协议的赋予管辖权的正效果。在持程序性质论的美国，法院一直以来 代写论文。