从南海九小岛事件看民国学者对南沙主权之论证??
摘要：南海九小岛事件发生后，日、法两国进行了所谓的“主权”交涉与争论，分别以臆测的国际法某些说法为其侵略行为张目。
民国学者吸收和借鉴中外法学家的学说，对国家领土取得原则进行论述，尤其是利用“先占”理论，剖析法、日所持理由或所谓法理依据的荒谬，并论证中国拥有南沙群岛主权是有充分根据的。
但是由于对南沙属我的历史依据准备不足，以及对国际法某些理论的掌握程度不深，致使某些学者在研究问题时有一定理论与史实的偏差。
毕业论文网 /2/view—11452951.htm 关键词：九小岛 先占原则主权国际法 中图分类号：DF93 文献标识码：A 文章编号：1673—8330（2016）01—0095—12 20世纪30年代初，法国政府派军舰占领南沙几个岛礁，称其为“无主地”而进行“主权”宣告，从而挑起中法南沙领土争议，是为“南海九小岛事件”。
①为进行地缘利益的争夺，日本政府则借口法所占岛礁最先为日人“发现”并占有。
日法两国的交涉与争论，引起了中国学者和报刊媒体的关注。
如何从国际法角度批驳法日的谬论，成为中国学者、舆论界的重要任务。
民国学者吸收和借鉴周鲠生、奥本海默（LFLOppenheim）、霍尔（Jerome Hall）等中外法学家的学说，对国家领土取得原则进行论述，尤其是利用“先占”理论剖析法、日所持理由或所谓法理依据的荒谬，并论证中国拥有南沙群岛主权是有充分根据的。
但是由于对南沙属我的历史依据准备不足，以及对国际法某些理论的掌握程度不深，致使某些学者和报刊在研究问题时有一定理论与史实的偏差，其经验教训值得我们认真总结。
一、中国学者剖析“先占”论及对法占之说的批驳 南海九小岛事件发生后，中国法律界曾撰文论及此问题，如吴芷芳的《法占九岛之法律问题》、王英生的《从国际法上辟日人主张华南九岛先占权的谬说》、子涛的《法占海南九岛案之法理谭》等。
吴芷芳：《法占九岛之法律问题》，载《法学杂志》1933年第7卷第1期，第19―23页；王英生：《从国际法上辟日人主张华南九岛先占权的谬说》，载《安徽大学月刊》1933第1卷第5期，第1―7页；子涛：《法占海南九岛案之法理谭》，载《新广东》 1933年第1卷第8期，第121―122页。
此外，中国几位学者还翻译了日本法学家横田喜三郎（Kisaburo Yokota）的《无人岛先占论》。
如何鼎译：《无人岛先占论》（上、下），分别载《中央时事周报》1933年第2卷第38期，第19―22页、1933年第2卷第39期，第25―28页；梁佐?鲆耄骸段奕说合日悸邸罚?载《南方杂志》1933年第2卷第8期，第2―9页；易野译：《无人岛先占论》，载《国际每日文选》1933年第58期，第2―20页。
以上撰文中，吴芷芳、子涛两文为专论，其中吴文法理性较强。
吴芷芳认为一国取得土地方式有五种方法：征服、割让、增添、时效、先占。
征服，为以武力取得土地之方式；割让，为一国土地依据条约，转移与他国；增添，以自然或人力而取得土地，如一国领海内，因海水冲击，而有新岛屿或三角洲的发现，以使其领土扩大；时效，长时期占领他国之土地，于是取得该土地的主权。
此论亦是当时学术界之共识。
吴芷芳重点阐述了“先占”理论，以批驳法占九小岛之荒谬。
他引用英国公法学家维斯蓝克（Westlake）之说，指出先占为占有无主土地之行为，若成立要件有四：（1）先占标的物，必为无主土地（Res Nullus），所谓无主土地，即不属于任何国家之地。
土地虽有（土著）居民，然如未成国家，此土地以公法言之，可谓无主地；（2）先占须为国家机关，或其代理者之行为。
私人或私人会社，纵有先占之行为或事实，非得本国政府之“追认”（应为承认），概不生效；（3）先占须有占有意旨，即升旗鸣炮，表示合并占有地，而加入其版图；（4）先占须有实际行动，即设置政权机关，以行使国家主权于占有地。
王英生文章批驳了日本所谓先占九小岛的荒谬，他也认为先占要有四个必要条件：（1）被占领的土地必须是“无主土地”；（2）国家而不是私人占领；（3）必须是实力占领；（4）必须通知其他国家。
他还认为关于此要件，虽然有人主张不必要，但这是少数人的主张，不能认为妥当。
这两篇文章对先占的论述，所用语言虽稍有差异，但基本内容是一致的。
横田喜三郎所述先占之意也如此。
有学者从时政、国际关系等角度阐释九小岛问题与南海局势时，也谈及到领土“占领”理论。
如徐公肃的《法国占领九小岛事件》、拙民的《南海九岛问题之中法日三角关系》、许道龄的《法占南海九岛问题（附图）》等。
徐公肃：《法国占领九小岛事件》，载《外交评论》1933年第2卷第9期：拙民：《南海九岛问题之中法日三角关系》，载《外交月报》1933年第3卷第3期；许道龄：《法占南海九岛问题（附图）》，载《禹贡》1937年第7卷第1―3合期，第265―270页。
拙民指出，按国际公法而论，“占领”乃于无其他国家主权存在之地方，竖立己国主权，以获得土地之行为。
其条件有二：（1）占领之地于占领之时，必须为无人居住；或有人居住，而其民智未开，“且无于其地方主张有主权之其他国家实施统治而将土人加以政治组织”，并必须无其他文明国家先占。
（2）必须实际占领，关于此点，又可分为两层进行说明：一是须有占领意思表示，如举行正式占领形式，或将“占领”通告其他国家，但其行为必须为国家行为，或由政府为之，或由私人为之而由政府追认亦可；二是须于其他地方树立负责统治机关，维持治安，以保障权益。
徐公肃将其列为：（1）客体须无主而可从事建立主权之地；（2）主体须为国家；（3）确实占领；（4）通知各国。
这几位学者在阐述问题过程中，将该论作为既成理论来运用，故未展开探讨。
上述学者显然是用现代国际法所规定的领土取得方式来剖析法、日所为，其他学者或报刊论及此问题时，其思路和视角也大致如此。
国际法权威学者在谈到领土取得问题时认为，“一直到了18世纪，国际法作者才要求有效占领，而且直到19世纪，各国实践才与这种规定相符合”。
[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》（上卷?平时法?第二分册），王铁崖、陈体强译，商务印书馆1972年版，第77页。
在1928年帕尔马斯岛仲裁案（Island of Palmas Case）中，独任仲裁员胡伯法官（Mak Huber）指出：考虑到18世纪中叶业已存在和发展起来的倾向，19世纪的国际法已形成了这样的规则：占领必须是有效的，有效占领才能产生领土权。
如果某个地方即没有主权国家的有效统治，也没有统治者，仅以“取得权利”而置于一国之绝对影响之下，这与实在法规则是不相容的。
丁丽柏主编：《国际法》，厦门大学出版社2008年版，第171页。
法国占领南沙岛礁前后，企图按照国际法的要求，迅速完成主权的确认工作。
法舰占据九小岛时，曾举行升旗仪式；1933年7月25日，法国政府向世界宣告，已占领并拥有南威岛、安波沙州、太平岛、南钥岛、中业岛、双子岛（南子岛、北子岛）及附近各小岛。
据巴黎1933年8月21日电，法国海军部、学校教科书乃至印刷局已经奉命将上述各小岛列入法属越南地图中了。
《一月来之中国：琼南九小岛问题（附图）》，载《申报月刊》1933年第2卷第9期，第130页；《国际要闻：中国九小岛法竟列入版图》，载《国际周报》（南京）1933年第5卷第3/4期，第59页。
法属越南殖民地参议会于10月23日以之附属于越南。
苗迪青：《南海群岛的地理考察》，载《外交月报》1933年第3卷第5期，第93页。
12月21日，南圻统督M.G.克劳泰梅尔（Grau Thai Mo）签署了第4762号决定，把长沙群岛（南沙）置于巴地省（Phuoc Tuy Province）管辖。
Monique Chemillier—Gendreau， Sovereignty over the Paracel and Spratly Islands， Martinus Nijhoff Publishers，2000，p 111 通过上述一连串的举动，法国似乎完成了当时国际法规定的占领领土“程序”。
也就是说，从表面上看，法国似乎是按照国际法的规定占领九小岛的。
横田喜三郎也从先占论的几个要素出发，“肯定”了法国行为，但否认日人开采九小岛资源的法理意义。
实际上，法国是在用国际法某些规定为其侵略行为张目，其行为并不符合国际法的原意。
国际法规定，先占的标的地是“无主的土地（Vacant land）”，或者属于某一国之土地而后来被抛弃者。
关于何为无主地，横田喜三郎指出：无主地“最明显的是无人的土地，尤其是无人岛”，“但国际法上的无人土地不仅于无人岛为限，就是有人居住的土地，亦可以视为无主的土地”，“只要那土地不属任何国家，依然是无主土地”，前引③何鼎译：《无人岛先占论》（上），第20―21页。
他举例说欧洲各国未占领前的非洲，或文明国人至未开化土人居住的土地居住，或发现无人岛而居住，在国际法上依然是无主地。
横田还对“先占原则”的成立解释说：“从15世纪末新发现的时代至18世纪初，在发现新大陆或岛屿时，宣告这里是本国领土并悬挂国旗，竖立十字架或标柱，这样就等于取得了这片领土。
”但是在19世纪仅这样做就不行了，“许多国家主张先占必须是实际占有土地并施加统治，这逐渐成了各国的一种惯例”。
在19世纪后期，先占必须是实效已经是国际惯例。
横田认为：“所谓先占必须是有实效性的，是指实际占有土地并设立有效统治权力。
为此设立某种程度的行政机关是必要的。
尤其是为维护秩序，要有警察力量，很多情况下还需要有一定数量的兵力”。
[日]井上清：《“尖阁”列岛――钓鱼诸岛的历史剖析》（1972年6月），载陈东民主编：《钓鱼岛主权归属钓鱼岛是中国固有领土》，人民日报出版社2013年版，第316页。
这亦是说，19世纪后设立军事、警察等权利统治，对确立一块领土的主权已是必须的了。
当时有中国学者认为，在国际法上“先占”本无确定之定义，并举例说，日本学者Fusinats在欧洲国际法学会上，曾提出以下提案：“凡实际上并不属于一国主力之下或一国保护之下的土地，无论其有无居民，得认为无主之地。
”欧洲国际法学会认为此项定义尚不妥当，未加通过，“是欧洲国际法学会对于本有居民之土地，即不属于国家主权或保护之下，亦不敢断定其为无主之地”。
前引④徐公肃文，第20页。
但有国内学者认为，有人居住的地方，在私法上不是无主的土地；但是在国际法上，单是有人居住的土地，却不能说就不是无主的土地。
主张单是有人居住的土地就不是无主的土地者，是把国际法上无主的土地与私法上无主的土地混同了。
前引②王英生文，第3页。
西沙、南沙群岛自古以来就是海南渔民的生息之地，不是什么“无主土地”。
《国闻周报》刊文说，发现无主地之行为，曾盛行于非洲，至于交通便利的地区，如中国南海，“则除非中国放弃，卧榻之侧，谁能从而取得其先占权？”《粤南九岛问题》，载《国闻周报》1933年第10卷第31期，第5页。
此论很有道理，在法国占领九小岛之前，海南渔民已经在此生产和生活。
英国《中国海指南》（China Sea Pilot， Vol III， 1923，pp95―100）书中记载：“海南岛渔民以捕取海参、介壳为活，各岛（Tizard Island郑和群礁――笔者注）都有其足迹，亦有久居岩礁者，海南每岁有小船驶往岛上，携米粮及其他必需品，与渔民交换参贝。
”North Danger岛（双子群岛――笔者注）中亦“常为海南渔民所莅止，捕取海参及贝壳等。
”前引④徐公肃文，第18、19页。
法国占领后，驱逐九小岛上的中国渔民，并在双子岛的东北岛上（北子岛），用白粉大书：“法舰曾至此岛竖法国国旗，法国已占领两岛（北子岛、南子岛――笔者注），中国渔人在此捕鱼，已为过去之事。
”厉鼎勋：《中国领土最南应该到海南九岛》，载《中华教育界》1935年第22卷第8期，第53页。
法国占有九小岛所持理由之一，为它已正式向世界宣告法对九小岛有先占权。
除上述《中国海指南》的记载外，根据法方消息，法舰占领南海小岛时，均发现中国人在各岛上生产和生活。
1933年法国出版杂志《殖民地世界》记述说：1930年，法国炮舰“麦里休士”号测量南威岛时，岛上即有中国居民3人；1933年4月，法国占南沙岛礁时，亦见岛上居民全是中国人，其中南子岛7人，中业岛5人，南威岛4人，“提都（中业）及双岛之居民，来自海南，每年由帆船送来食料，及运去龟肉，及海参干，彼等处于被风吹透之小茅屋下，自觉幸福之至，而为点缀暇豫起见，更早晚一曲笙歌”。
《法国国旗飘扬于未被占领之小岛上》（法文报），中华人民共和国外交部档案馆，105—00460—04。
这些内容亦为法国1933年7月15日出版的《画报》所证实。
耐人寻味的是，日本媒体在报道该事件时，客观地承认了中国人民自古以来对南海拥有主权。
1933年8月1日《每日新闻》刊载了《如谜之南华群岛，法国军舰探险记》，指出法占南中国海之九岛屿时，各岛均有中国人居住，很多中国渔民每年乘帆船而来，肯定了“惟中国持有监视海之权利”。
《为法占九岛事》（民国二十二年八月十四日 欧字第一四五七号），外交部对驻马尼拉总领事馆指令，II（1）：041。
台湾地区“外交部”研究设计委员会编：《“外交部”南海诸岛档案汇编》（上册），“外交部”研究设计委员会1995年5月，第72页。
通过上述事实可以证明该群岛并非为无主地，或被抛弃之土地，而是自古以来为中国渔民生产和生活之地，因此法国所谓先占权在这种场合下当然不能成立。
前引④许道龄文，第267页。
在国内各界对九小岛地理位置尚未最终确认前，吴芷芳指出如九岛为西沙群岛一部分，法国“占领”就是侵占；如九岛为南海某一部分岛屿，法国法律上的理由也不充足，主要原因之一是“我之占领九岛时，无论其为数百年（按西南政府半官方消息）或数十年（按前清水师提督李准巡海记，该记见八月十二日新闻报）然究在法国之前”，“琼崖人民每年之驻九岛从事渔业者，不知凡几。
彼之视九岛，实为本国领土”。
前引②吴芷芳文，第22页。
但也有学者提出如下问题，此种有人居住的土地（九小岛有中国人居住），是否即为国际法上所谓的无主之地，此项土地，法国能否擅自占领，据为己有，皆为问题。
占领之后，对于原有居民之既得权利，应如何尊重与保护，此又一问题。
前引④徐公肃文，第21页。
如果按照当时领土有效占领的要求来说，此说有一定道理，但问题是当时中国已经拥有九小岛，这一权利已经形成了主权内涵。
其次，19世纪以后先占必须是实力（有效）的占领。
《奥本海国际法》指出：“现在，占有和行政管理是使占领有效的两个条件，但在从前这两个条件并不被认为是用占领方法取得领土所必要的。
”前引⑤。
占有领土并进行行政管辖，在19世纪各国业已实行，20世纪初则为一般国际法学者一致公认。
1888年国际法学会关于“先占”的原则有一个决议，先占须是国家在被占领的土地上树立权利，维持秩序，而其方法是在被占领的土地上，设置官吏，驻扎军队，并通知其他国家。
虽然在特殊的情形下，如在无人岛的场合，因地处荒凉或条件限制，无设置官吏、驻扎军队的必要，不必实行这一原则，然而需在其附近的土地上设置官吏、驻扎军队，必要时能于最短时间内派军舰、飞机前往该地，以执行监事和保护的责任。
如前所述，法国及其殖民地越南似乎通过一系列行动明确了九小岛的“归属”，还出版了地图，然而查遍法国的南沙活动资料，以及后来越南发表的“黄沙、长沙”几个白皮书，可知自1933年4月底至法国自印支半岛撤出（20世纪50年代中期），法国政府在南沙群岛基本上未有行动，更谈不到具体管辖了。
戴可来、童力合编：《越南关于西沙、南沙群岛主权归属问题文件、资料汇编》，河南人民出版社1991年版，第65页。
在国际法上，占有领土的正式行为，通常是发表声明或悬挂国旗，然而《奥本海国际法》指出：“除非在土地上有移民定居，能够维持国旗的权威，否则这种正式行为本身仅构成虚构占领。
”前引⑤。
法国在九小岛自始至终没有移民，也没在附近土地上设置官吏、驻扎军队（南沙距离法属印度支那350海里），其上述行为，应是“虚构占领”，不具有国际法意义。
当时日本学者立作太郎博士（Tachi Sakutaro）在《朝日新闻》上发文指出：“法国之先占通告，虽表示有获得领土主权的意思，但不能认为已完成实效之先占条件，法国政府对他国主张领土权之获得，须显示有足以表明实效占有存在之国权树立事项。
”[日]金子二郎：《日人对于法国占领华南九小岛之争辩》（[日]《外交时报》第76卷第5号），杨祖诒译，载《国际周报》1933年第5卷第6号，第13页。
虽说当时法日两国处于争执状态，日本学者总体之论不那么客观，但此观点从法理角度否认了法国实力（有效）占领，却具有一定针对性和说服力。
法国行为上的自相矛盾之处，在一定程度上又否认了它的先占之说。
它占有九小岛之初，对外宣称取得了所有权；后来因中日与之交涉，它又声明说在岛上的行为仅是设航海标识，“从来法国船舶航行越南方面者，在航路上为种种不便，故在九岛建筑灯塔工作，以便各船航行……法国政府并无在该岛建设军事的设置之意”。
《琼南九岛问题法致日本复文日认为军事要地拟向法提出抗议》，载《申报》1933年8月10日第7版。
法国不仅通过媒体，而且还通过官方、非官方渠道多次向中、日两国作此表示。
这是法国占领九小岛后，并不想在此区域内造成足以维持该国权力，或建立行政机关而实行管理这块地方的表示。
历史发展的事实也的确如此，法国政府发表占领九小岛宣告后，并不曾做出“有效占领”之举动，可见仅凭竖旗和宣告行为不能认为其完成占领步骤。
前引B16。
法国非法占领九小岛后，并未建立行政机关、驻扎军队以管理该地，其仅为航行便利考虑问题，先前法方所说“先占”条件自然不能完全成立，它所宣告世界之声明亦无效力，法方无法自圆其说。
二、中国学者对日本占有九小岛之说的批驳 如前所述，一国欲“先占”一土地必须满足被占土地是无主地，这是占领的前提。
仅就日法之行为比较来说，日人在南沙活动的时间要比法国早约20年左右。
据日本人说， 最先“发现”九小岛的是日本商人，尤其是拉萨磷矿公司（又称“拉萨磷矿株式会社” Lhasa Phosphates Company）曾派人到此地探险并开采过磷矿，但事实证明当日人去南沙群岛探险时，发现已有中国渔民在此生产和生活。
1918年底，该公司派已退伍的海军中佐小仓卯之助（Okura Unosuke）前往南沙群岛探险，在北子岛，见有中国渔人3人，藉知附近各岛位置。
《新南群岛记》，中华人民共和国外交部档案馆，105—00460—04。
可见，南沙不是日人最先发现，它未构成日人先占的要件。
仅从“发现”这一角度来说，中国人要比日人早百年。
横田喜三郎指出，即使是日人“最先发现”九小岛，也不过是“单纯”发现，在当时没有国际法意义，先占自然不能成立。
如使先占成立，日本于发现后必须在那里树立权利，即使诸岛荒凉，“亦须有可以派遣兵力的状态”，前引③何鼎译：《无人岛先占论》（下），第25页。
然而其距离台湾南端有750海里之遥，在附近他地日本并未设官驻兵，所以前述状态不存在。
从现代国际法关于领土占有的学说看，一国对土地的占有必须为国家行为。
占领者须为国家机关或代理者，换句话说它须用国家的名义占领，“领土必须由占领国真正地加以占有。
为了这个目的，必须占领国以取得对土地的主权的意思将土地置于它的权力之下”。
前引⑤。
私人或私立会社的行为，不能作先占的行为，即使其在无人土地上有某些行为或事实，也不是国际法上的先占，而只能算作私法上的占有这自然不能因此而取得领土主权。
在日法交涉九小岛时，对于日本坚持拉萨磷矿公司在南沙岛礁开采磷矿多年，以证明日本已取得权利之说，法外交部回应说：“按诸国际公法，凡私人或私营企业，最先到达一地，不能作为占领”之根据，“此种[日本]私营，充其量，不过可在该地保持其事业而已”。
《法占九岛事件，日方越俎代谋》，载《申报》1933年8月5日第6版；《中法日交涉――法人之饰词狡辨（辩）》，载《兴华周刊》1933年第30卷第30期，第40―41页。
单就此事而论，法方所说不能说没有一定道理。
除占领意图（Animus Occupandi）之外，实际的而不是名义上的占有是占领的必要条件。
这种占有包括占领国借以把争议中的土地纳入自己占有的范围，并采取步骤以行使排他性权力的某个行动或一系列的行动，“严格地说，在正常情况下，只有当这个国家在该地建立起一个能使其法律受到尊重的组织时，占领才发生”。
陈致中、李斐南选译：《国际法案例选》，法律出版社1986年版，第82页。
私人或私人公司经营业务占有土地仅是私法上的占有，而不是国际法的先占，所以不能取得领土的所有权；如果私人或私人公司对土地的占有，后来它们的占领“是出于国家机关的委任或追认，所以亦可以说是国家的占领”。
如果私人或私人公司的行为得到国家的委任或追认（确认），这即是国家实行的国际法上的先占了，而且国家的表示必须是明确的，然而如私人企业仅从其国内法获得了许可，这样的先占也是不充分的。
英国法学家布朗利（Brounlie）在“象征性兼并”的定义中，给予“私人行为”以充分肯定。
他写道：“象征性兼并（symbolic annexation），可以定义为主权的一种宣告或其他行为，或由国家授权或随后为国家批准的私人行为，其意图在于为取得一块领土或一个岛屿的主权提供明确证据。
”[英]伊恩?布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2007年版，第123页。
在与法国交涉九小岛时，日本政府对日人的南沙私人行为似乎进行了“追认”。
日本内阁会议1933年8月15日决定不承认法国对南海九小岛的占领，训令日本驻法大使长冈春一（Harukazu Nagaoka）向法国政府传达该政府之抗议，其主要内容如下：（1）拉萨磷矿公司开发及经营过程中本国政府一直予以认可并提供援助。
（2）本国人对于岛屿有继续开发使用的事实根据，过去4年里虽本邦人离开了群岛，但那只是暂时中止经营，并未放弃对该群岛的占有使用。
（3）依据本国人在开发经营岛屿过程中，政府提供的援助及本国人继续使用占有该群岛的事实，日本政府拥有对该群岛的权力及权益。
[日]浦野起央：「南海诸岛国际纷争史――研究?资料?年表」、刀水书房1997年，第267―271页。
如何认识日本的上述抗议内容，其抗议是否符合历史真相，这是理解问题的关键。
首先，日人探险和开采南沙磷矿的行为为私人行为，在当时并未得到日本政府的支持和认可。
20世纪10―20年代，日人平田末治（Hirata Maiji）、池田金藏（Ikeda Kinzo）、小松重利（Komatsu Shigetoshi），以及拉萨磷矿公司雇佣人员对南沙岛礁进行“探险”，后来拉萨磷矿公司又对太平岛、北子岛进行资源开采，这为私人行为，并非得到日本政府的授权。
他们为占领南沙群岛，曾提出将这些群岛纳入日本领土的要求，结果被日本政府拒绝，即日本政府并未进行追认或承认。
中国报刊深刻地指出：“盖纵令有私人发现，或在该处有所经营，要非基于国家之意思，自不得以先占论也”。
“故纵令一私人或团体对该地方，确有先占之必要的实际行动，然并非基于国家之委任，未尝以国家名义，实施先占者，则在国际法上不能发生先占之效力。
” 前引B14，第4―5页。
也即是说，国家权力未树立，国际法上的先占自然不能成立，用私人占有和居住来论断日本“先占”已经成立，完全是将私法和国际法混淆了。
日本政府后来说，得到它的认可并提供援助，这是不符合历史事实的，是随意篡改历史。
由上述可见，日人行为不能成为先占权的根据，“亦非于作为之后即为国家曾经承认者”，更遑论私权的享受和行使了。
拉萨磷矿公司在开采太平岛磷矿的过程中，1921年确曾到东京法院进行了登记，其许可运输的申请1922年12月23日得到东京都知事的许可。
这也就是说该公司的行为在某种程度上获得了地方政府的许可，但这是日本国内法的行为，不具有国际法的效力。
王英生指出：“若要先占成立，则日本政府必须于私人发现华南九岛后，立即树立权力，而作有实效的占领；然而日本政府并未在华南九岛树立何种权力。
”他又指出，若仅是在国内法上准许私人或私人公司在其占有的土地上经营私企业，则亦不能算作国际法上的先占。
前引②王英生文，第4、6页。
当时《巴黎时报》否认日人行为的法律意义，“按诸国际公法，凡私人或私营企业最先到达一地，不能作为占领”。
《法占九小岛事件日方越俎代谋根据两项理由决定对法交涉》，载《申报》1933年8月5日第6版。
1929年4月，拉萨磷矿公司因受世界经济危机的影响，“财政一时不景（气），遂收回所立之‘帝国领土’碑”。
[日]藤井丰政：《新南群岛之占领》，中华人民共和国外交部档案馆，105—00460—04。
由此可见，“帝国领土”碑仅为该公司所为，并不代表日本政府所为，且时间并不长，并未产生实质性的法律后果。
其次，先占必须通知其他国家。
通知是将先占某一土地的事实通告其他国家的一种外交上的必经手续。
1888年国际法学会会议议决，先占必须通告其他国家。
1885年柏林条约也有同样的规定。
因为拉萨磷矿公司的行为为私人行为，所以谈不到对领土的占有宣告。
在此期间，日本政府没有作为，如竖旗、宣告、建立管理机构等。
日本对于其他国家又未做先占的通知，所以不能说日本已经先占了九小岛。
法国后来虽承认日本在诸岛的经济利益，但对于日本对九小岛的主权要求予以拒绝，“因日本既未在诸岛悬挂国旗，复未有已在岛上行使主权之声明也”。
《法国占我粤南九小岛》，载《外交评论》1933年第2卷第9期，第150页。
日本与法交涉时，曾主张“日人私权存在该岛屿”。
《军事上关系重大日本争九小岛将对法提出抗议不承认先占宣言》，载《申报》1933年8月19日第10版。
这是日本有可能知道它的先占权理由不充分，乃退而求其次，争取在该岛的私人权利了。
日本政府称日人撤出岛礁，只是“暂时中止经营”，并未“放弃”占有使用之权，其说是否具有法理意义值得研究。
《奥本海国际法》指出，放弃作为丧失领土的一种方式，是与占领作为取得领土的方式相应的。
如果所有国完全以永久退出领土的意思舍弃领土，从而抛弃对该领土的主权，这就发生了放弃的情形。
前引⑤，第94页。
日人“暂时中止经营”九岛，按其所述的理由，因受世界贸易状况不景气的影响。
对于日本的“辩解”，徐公肃认为：“此项理由，似未能证实日人之放弃九岛，确系出于自愿。
惟日人遗弃之一切机器，均冠以日本公司之字样，作为仍将复来之表示。
”前引④徐公肃文，第22页。
这是仅从遗留物的角度阐释日人行为颇有一些法理根据之论，而问题的根本是日人在岛行为是否得到他国的承认，是否侵犯中国领土主权，答案自然是肯定的。
查阅有关档案文献，未有他国“承认”日人行为之记载。
如上所述，日本政府仅为与法争夺九小岛所有权，才进行证据的“补充说明”，这种做法不具有国际法理意义。
最后，日本为论证九小岛为其所有，声称日本学者寻找到一些如地图、屏风等证据，但这些证据模糊不清，不具有国际法理意义。
《申报》对日本学者所持证据评论说：日本帝国大学一教授拿出一幅“一五五三年所绘之地图，证明此数岛所在地点，足证法国所称法人在最近百年内发现此数岛一说之不可为据。
此外又发现新证据数种，内有200年前的旧屏风，上绘地图，载有此数岛，惟未举其名。
又有数百年前意大利传教士在中国所绘之地图，亦载明此数岛。
在新近调查中，发现有日人色彩之种种故事，凡此证据，将来需列入日本争岛理由之文中”。
《我粤海九小岛日本竟思染指外务省征集证据作法律上之研究》，载《申报》1933年8月13日第8版。
关于地图的作用，《奥本海国际法》认为，一般地图不是划界或标界过程的一部分，也不是以图形说明划界或标界过程的，当然可以用来作为解释边界解决的证据。
在这种情形下，一般地图作为证据的分量，取决于与每个案件的有关的程度及其在实质上的优点。
参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第二分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。
然而日本学者所称之地图，究竟出于何人之手，内中具体情况如何，其所确认为“九岛”之地，如何论证并得出此结论等等问题，日本政府和学者均闪烁其词，其所述地图从未示于人，故具体境况就不得而知了。
当时学者指出，此等地图，吾人尚未得见，其真实性如何，其在法律上的效力如何，均属疑问。
前引④拙民文，第80页。
日本政府绑架国际法为自己的侵略行为进行辩护，遮盖侵略意图，而这才是它从法理、历史上诡辩九小岛问题的根本原因。
在九小岛事件中，日本法学界一些人物如立作太郎、横田喜三郎等从国际法角度解读此事件，观点不一，大体上可以分为两派，一派以立作太郎为代表，积极配合日本政府搜集有关证据，出谋划策；一派以横田喜三郎为代表，批驳日本国内报纸所宣传，指出日本先占理论不成立，但却肯定了法国先占行为成立。
尽管如此，这两派人物均从当时国际形势角度探讨该问题的解决，认为从政治方面的解决最为适当。
他们之所以会有如此分析，有如下原因： 首先，九小岛距离日占之台湾、日本本土遥远，一旦有事日本鞭长莫及，还极可能引起英、法等国的反对。
九小岛距台湾南端远隔750海里，在当时军事条件下，自日本本土、台湾及时派遣兵力，以应付南海突发事件实为不易之事。
退一步假设，日本如于此地建立权利机关，即使派遣人员至岛从事管理工作，虽有可能，然而在日本南下战略未确定前，这样做无疑会增加日本政治、军事负担。
另外，在当时的资源开发技术条件下，除有限的磷矿资源、捕鱼基地外，九小岛的经济价值并不是很大，“虽凭借若干理由，先占之，维持之，固无不可。
但在经济上并无重大的价值，自采取磷矿的日本人也已终止，居住于彼的中国人已经他移。
”前引③何鼎译：《无人岛先占论》（下），第27页。
这种状况在一定程度上限制了日本对该岛的资金及技术投入。
从地缘战略角度说，南海九小岛与法属印度支那、英属海峡殖民地接近，日本在战略部署上若轻率占领之，极有可能诱发他国不满乃至于冲突的发生，“仅就这点看起来，纵令其为无主的土地，亦不应当徒为单纯的领土欲所驱遣，而轻率占领之”。
前引③何鼎译：《无人岛先占论》（下），第27页。
在20世纪20年代末，日本外务省和海军部曾就是否占领南海小岛“归属”问题展开磋商，但未有结果，“惟因当时英国于马来半岛，美国于希特尼（菲律宾――笔者注），法国于越南，各皆占有势力，而位于三处中间之该岛，如日本宣言占领，则恐惹起国际问题，作平地风波，于是乃未实行。
”《粤海九岛问题》，载《大公报》1933年7月30日第3版。
由此可见，马来半岛、菲律宾、越南等南海周边地区，均为列强所谓殖民地，当时日本欲插手其间，自感实力不足，因此作罢。
况且当时各岛为中国所有，这一点也为20世纪10―20年代探险南沙的日人所证实。
中国学者指出，日本对于九小岛并非原始占有，“一方即非原始占有，他方又未履行法律上之先占条件，故其对于九岛案无置喙余地”。
前引④拙民文，第81页。
其次，按照日本所签订国际条约的规定，决定它很难在南海展开军事行动。
1922年2月美、英、日、法、意签订了《限制海军军备条约》（华盛顿海军条约），该条约第19条规定，美、英、日同意在各自领地上的海军基地和设防区域里，维持条约签订时的现状。
对于日本来说，维持现状的区域包括它拥有的太平洋岛屿，即千岛群岛、小笠原群岛、奄美大岛、琉球群岛、台湾和澎湖列岛，以及日本将来可能取得的太平洋岛屿领土和属地。
该条还规定：“在上述领土和属地内不得建立海军基地或新的要塞；不得采取任何措施，其性质足以增加现有海军资源以为修理和保养海军军力之用；并且对上述领土和属地的沿岸防御不得从事任何加强的工事。
”《美英法意日五国关于限制海军军备条约》（1922年2月6日订于华盛顿），世界知识出版社编辑：《国际条约集》（1917―1923），世界知识出版社1961年版，第746页。
该条款内中之意，为维持太平洋地区的均势状态，上述诸国不得擅自采取行动，而九小岛在《条约》所规定的太平洋区域内，故亦受该条约之适用，九小岛原无军备存在，按条约规定不得设置任何军事设施。
也就是说，日、法等国自1922年以后，不能在太平洋上的岛屿进行与军事相关的各种建设活动。
且如报纸所传，九小岛虽可利用为飞机着陆之地，潜水艇等小型军舰停泊场，然于主力舰和大型巡洋舰等则无价值，故于军事上无甚大的利用价值。
这也可能是后来日、法在九小岛问题上相互妥协的原因之一了。
最后，日本认为解决此问题的最佳途径是使九小岛保持无人岛状态。
横田喜三郎的言论很有代表性，他从国际局势角度分析说，法国用先占理由占有南海九小岛，主要原因似乎是，如九小岛成为他国领土，则法属印度支那将感受威胁，所以其似无积极军事利用之意，而在于消极防止他国军事行动，如果是这样，只要永久使九小岛为无主的土地，而不互相利用于军事上就可以解决问题，况且此举也是对华盛顿条约中太平洋军备限制规定的遵守，这对两国来说是一种妥当的解决办法。
他说：“我觉得在上述海军当局的声明中所现的态度，是最适当的。
这态度就是目下不立即与法国争先占，亦不承认法国的先占，使问题之岛成为无主的土地而残留下来。
”前引③梁佐?鲆胛模?第9页。
由其观点可以看出，日本政府组织学者对该问题的研究目的是为国家利益服务的，即在与法国交涉时，如何能取得更大的主动权、国家利益最大化，而日本学者则从不同角度积极介入，为政府出谋划策。
三、余论：对有关学术观点的认识 民国学者们运用中外国际法学家关于领土占有原则，尤其是先占理论，对法、日报刊或学者的某些论点进行了批驳，其积极作用值得肯定，但因对中国拥有南沙群岛主权的历史认识不太清晰，所以在论证问题过程中寻找证据方面具有一定的缺欠：一是对九小岛、西沙群岛的关系一时分辨不清，在论述问题时往往将九小岛视为西沙群岛，将某些论据张冠李戴，或虽断言九小岛为中国所有，但又举不出有说服力的论据，影响了论述的针对性、准确性。
二是与第一问题有关联的是，学者们对海南人民开发与建设九小岛的历史作用认识模糊，更缺乏社会实践的调查，故在论述问题时，难免会出现各种错误。
例如有的学者说：“纵有少数琼人赴岛居住，是否足以为我国先占之论据，在国际法上，实不无疑问。
”陆东亚：《西沙群岛应有之认识》，载《外交评论》1933年第2卷第10期，第74页。
三是学者的研究缺乏政府的支持，尤其是政策引导；政府对南海疆域经略的缺失，以及对该事件的应变不得力，在一定程度上又影响了学术研究工作的深入进行。
详述如下。
首先，关于“发现”的作用。
有的民国学者认为先占即是有实力的占领，因此仅是“发现”，不能认为在被发现的土地上树立了权力，且不仅是发现土地不能算是先占，即在被发现的土地上居住，亦不能算作先占。
如果发现者在被发现的土地上树立国旗，则在相当的时期内，有树立权力的权利，他国应尊重此种权利，不得再树立自己的权力。
但如发现者不在相当时期内树立权力，则他国可以树立自己的权力，“所以发现不过有使发现者在相当期间内树立权利的效力，但不能即认为国际法的先占”。
这一认识在当时的学者中比较普遍。
如前所述，上述内容为18―19世纪以后的规定，关于“发现”对确定一土地领有权的国际法规定，中国学者在20世纪90年代有深刻的阐述。
我国台湾地区“中央”研究院近代史研究所研究员张启雄，根据奥本海默、立作太郎、横田喜三郎、邱宏达等国际法学者的论述，指出十五六世纪的欧洲对无主地的领有观念，在国际法上是属于“发现即领有”的时代。
台湾地区“中央研究院近代史研究所”集刊编辑委员会编辑：《“中央”研究院近代史研究所集刊》第22期（下）， 1993年6月，第115―116页。
如果说张之论有些笼统，那么赵理海先生引述美国学者希尔（Norman Hill）的观点更能说明问题：“对通常类型的占领不方便或不可能的许多小岛， 曾在某些象征性占有行为的基础上提出主张，自15―16世纪早期发现以来， 就遵照这一做法……由于单纯的发现被认为是主张无主地的充分根据， 所以从事各种可能被视为实际占领或占有的象征性行为的实践得到了发展。
”英国法学家詹宁斯（Jennings）也曾指出：“不加占领的单纯发现在过去是可以赋予权利的。
”赵理海指出，这里所谓过去显然是指16 世纪以前，因为詹宁斯说过：“16世纪以来，已不能再争辩，最终带有先占意思的单纯的发现足以产生权利。
”赵理海：《从国际法看我国对南海诸岛无可争辩的主权》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1992年第3期，第34页。
实际上，海南渔民所使用的《更路簿》已经记录了对西沙群岛习用的传统地名共33处，记录了南沙群岛传统地名共72处。
韩振华主编：《我国南海诸岛史料汇编》，东方出版社1988年版，第366页。
按照《更路簿》的记载，至少在15世纪期间，九小岛就有中国渔民生产和生活。
这种长期有人居住的土地 与“无主地”所指完全不同，他国不得以之作为“先占”的客体。
其次，关于抗议的问题。
在近现代，中国政府主要是通过派遣军政要员前往西沙竖立石碑、升旗鸣炮、重申主权、批准经营某项事业等，以行使对西沙群岛的管辖权。
然而在九小岛事件中，中国中央政府未对法国行为提出抗议，仅是说保留权利，这不能不说是历史的遗憾。
不过地方政府、九小岛上的中国渔民对法国侵略行为提出抗议或反抗。
有文献记载说，1933年7月底，西南政务委员会决议该案交广东省政府办理，广东省政府奉命向驻粤法领事提出抗议；法国的侵略行为立即遭到海南渔民的强烈反抗，甚至法军在诸岛上所埋标记、竖立的国旗都被毁掉。
此外，还有全国的反对声浪此起彼伏。
《奥本海国际法》指出，在确定赋予主权所必需的占领有效性的程度时，必须注意到其他国家的对抗主张，“如果一国由于继续作出只能被视为否定另一国的行为或主张的一些行为而充分地表现出否定了另一国的行为或主张，例如通过立法、政府和法院的行为对有关领土继续行使主权以反驳另一国对领土主权的主张，那么，该国没有提出正式抗议是没有关系的。
”前引B44，第77、617页。
尽管国民政府在九小岛事件中的表现差强人意，但是抗战胜利后派舰队接收了南沙群岛，并在全国版图、行政区划上进行确认，这可以视为对以前未作为的一种补救。
法国未对此提出抗议，这实际上等同于默认。
再次，关于管辖权问题。
民国学者认为，中国占领九小岛“至少已有数十年”，在此长久时期中，各国并无争议，由此来看九小岛属于中国已因时效关系成立了。
该论点有一定的可取之处。
中国对南沙群岛所确定的主权是在20世纪30年代之前，并未受到任何主权挑战。
虽然当时南海周边很多国家为列强的殖民地，但即便如此，列强和很多独立的国家对此并无争议，而且有的国家还予以承认。
另外，关于中国管辖南沙群岛的历史，有学者说“至少已有数十年”，当为不确之说，近些年来学术界对此取得了瞩目成果，在此不再赘述。
有学者指出，中国占领九小岛之后，何以不设置政治机关，何以人民长久居住，此问题须视岛礁具体情况而定，“九小岛之面积甚小，且有时令风之故，琼崖人民，虽欲久住，事实上实有所不能。
惟以中国人民之时往时返，故亦无设置政治机关之必要。
因此，中国之不设置行政机关，不得视为放弃九小岛也。
”前引②吴芷芳文，第22页。
该论断很深刻，反映了中国历代政府根据当时九小岛地理状况，决定采取适宜的管理方式，即主要采取巡海的方式来管辖西沙、南沙群岛。
另外20世纪的某些国际法判例对这种领土管辖方式也是予以支持的。
1931年1月，在法国与墨西哥克利柏顿岛仲裁案（Clipperton Island Case）中，仲裁人很有说服力地指出：“如果一块土地由于不适宜于居住这个事实，从占领国最初在那里出现的时候起，就一直处于该国的绝对的和没有争议的支配之下，从这时起，占有应认为是已经完成了，因而这个占领就是完全的占领。
”前引B32，第82页。
对于现代的先占原则，横田喜三郎有如下经典论述：“根据原始占有的土地的状况，这个原则（注：有实效的统治的原则）有时不能原封不动地适用，也有时没有必要。
例如无人岛那样的情况，设立行政机关，配置警察力量和兵力，实际上没有必要。
在不能住人的情况下，也不可能设置这些东西。
”南沙群岛的绝大多数岛礁就是这种无法定居的无人小岛，所以要想在那里找出“实效统治”的痕迹，显然是不可能的。
横田又讲道：“在这种情况下，在其附近的岛屿或陆地上设置行政机关或警察力量，防止无人岛变成海盗的巢穴，时常巡逻，实行行政上的管制，如有必要，在相当的时间内能够派出军舰和飞机，这就足够了。
”[日]井上清：《关于钓鱼岛等岛屿的历史和归属问题》，生活?读书?新知三联书店1973年版，第52页。
这些管辖方式放在现在是不成问题的，然而在军事、航海技术不甚发达的过去是无法想象的。
况且无法居住的远海小岛，也没有必要到那里“时常前往巡视”。
九小岛事件发生后，中国学者从法律视角对该问题进行了阐述，批驳了日、法政府或学者的某些论述，阐述了中国拥有南沙群岛的法理依据，实际上开启了中国学者捍卫南海主权的法律征程，尽管这一行为有这样或那样的缺点，但却无法掩盖住他们理性的爱国主义。
他们论述问题的国际法理原点，以及所参考的学术资料、汇通中外的学术视野，为后来学者研究此问题带来了某些启迪，很多现代学者论述相关问题时，依然不断地从中汲取学术养料。
回顾这段历史，有诸多经验教训值得我们认真总结，最主要的一点是：研究南海、东海等重要的涉海问题，需要诸多学者乃至于学者与相关部门的通力合作，如此才能协调各方面的资源，而这一点往往是个别学者无法承受，或者说无力来实现的，这需要政府相关部门来组织和实践，并提供各种条件保证，如此才能使有关问题的研究持之以恒，学者的作用才能更好地发挥出来。