商事实践中的法学理论问题3
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一方面，按照类型法定原则要求，各种商业组织应采用法律明定的组织形式，不得自创新的组织形式。商业组织类型法定仅为学说主张，却未载人论文联盟实证法，因而无需过度强调类型的法定化。其实，商业组织类型法定究竟采用理论抑或实务标准?立法者能否提供有效的商业组织形态?如果无法回答此类问题，类型法定化必然带有很大弹性，因而，不应僵化地坚守商业组织的类型法定原则。 另一方面，分别立法忽视了商业组织抽象性的独特价值。财产权人普遍具有营业资格，有权利用自有财产从事营业，此为商业组织或企业的抽象性。依此而生的商业组织或企业，可称为一般商业组织或一般企业。一旦财产权人决定营业并选定适合的组织形式，可称其为具体的商业组织或企业。分别立法过度关注商业组织的具体形态，却无法穷尽各种商业组织。僵化坚守类型法定原则，将限制财产权人自主经营，剥夺财产权人的营业权利，容易诱发对无照经营的过度控制。 笔者主张制定统一商业登记法，同时整合现有企业登记单行法规。先按投资者责任形式，分为有限责任形式的商业组织和无限责任形式的商业组织；再采现有做法，将采用有限责任的商业组织分为公司和非公司企业法人，将无限责任的商业组织分为个体工商户，独资企业和合伙企业等。采用商业登记法与特别登记法并存的法律结构，既可展现商业组织的一般性与特殊性的关系，又可平衡财产权人营业自由与商业组织选择权之间的关系，是比较理想的制度体系。 论文网 营业转让的法律规则需求 朱慈蕴 营业转让作为一种将具有一定营业目的、有组织的机能性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活动，已在我国商事实践中广泛进行，并越来越为商事主体所青睐。这是因为，在现代市场经济活动中，企业为了进行组织体重构、经营规模再造或者营业活动更新，可以通过受让他人具有营运价值的营业财产及相关营业活动，快速实现自身扩张、良性循环、获取盈利之营业目的。 显然，营业转让与企业合并、分立或者股权转让、重大资产转让等行为有着类似的功能，即维持了业已形成的经营事业并实现了成功的移转。但是，营业转让又不同于企业合并、分立和股权转让、重大资产转让等行为，其有自己独特的特点。首先，营业转让与企业合并、分立的不同，前者是交易法上的问题，后者是组织法上的问题。当转让人将全部营业转让而竞业禁止时，也可以选择终止企业，但此时必须按照《公司法》的规定经过清算而注销。而根据《公司法》的规定，企业合并、分立引发的企业终止无需经过清算，因为合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设公司承继，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。其次，营业转让与股权转让不同，前者的转让主体为企业本身，后者的转让主体为企业的出资人。因此，股权转让下无需声明企业债务的归属，企业一切照旧但所有者或者控制人已经易主。而营业转让涉及转让人企业自身财产形态变化，必然影响转让人债务负担能力，需要对债务归属做出规定。再次，营业转让与重大资产转让不同，前者体现为有组织的机能性营业财产的转让，关注其营运价值，强调营业转让的范围和内容，目的在于受让人必须在全盘受让转让人全部或者部分营业后继续从事经营，甚至包括全盘接受职工就业安排。同时转让人必须竞业禁止。后者的重点在于资产本身的数量或者集合，而不强制要求重大资产转让受让人一定要继续从事该项事业，当然转让人亦无需履行竞业禁止的义务。因此，重大资产转让通常以买卖法(合同法)进行规制，相关债务的转移以《合同法》规定的通知债权人为准绳。 作文 /zuowen/ 我们知道，当企业实施合并、分立或者股权转让、重大资产转让行为时，可以从《合同法》、《公司法》、《证券法》和中国证监会的一系列相关规章中寻找相应规则予以遵守，特别是债务问题，如《公司法》要求公司合并、分立时应当通知债权人并进行公告等。但是，迄今为止，企业实施营业转让行为时却没有专门立法与之相适应，相反，将营业转让适用于上述各类法律、行政法规，导致法院审理相关案件无法厘清营业转让中各种特殊的社会关系，准确地解决纠纷。 那么，营业转让具有何种特殊性?为何需要立法专门进行规制。第一，营业转让之目的是要服务于受让人的营利目标，而不是服务于其他目的，即受让人需要继续从事相关事业。第二，营业转让的财产是被组织化了的财产，如表现为一个企业的资产、一个分支机构的资产，或者一条生产线，它区别于单个物或多个物的聚合。而这种被组织化的财产最突出地表现为其中蕴含的技术性，或者说是被无形财产武装起来的有形财产的聚合。第三，营业转让的财产具有一定的机能性，即具有从事某种营业的机能。伴随着营业转让，受让人将继续相关营业活动。因此，根据机能性要求，转让人不仅就不动产或动产等具体财产进行转移，而且需要将使这些财产具有机能性的相关经营资源一同转移。例如，顾客名单、供应商及融资人名单、合作人名单、商业秘密等非专利技术、客户数据等，当然，相应的职工必须一同安排。显然，营业转让行为不属于主体变更，不能简单地适用《公司法》的规则；同样，营业转让也不能混同于民法上的财产买卖行为，简单地由《合同法》中买卖规则来规制。对营业转让进行统一的系统化的专门立法，使之涵盖营业转让的各个环节和多方主体(转让人、受让人、营业债权人、营业债务人、雇员)利益关系的调整十分必要。 其实，对营业转让进行专门立法规制的另一原因与中国的经济体制改革以及国有企业改制的实践密切相关。我国自实行经济体制改革以来，类似于营业转让的行为交织在形形色色的企业改制中，称呼五花八门，如债务重组、资产出售、主辅业分流出售、处置不良资产、出售主要财产、出售重大资产、资产置换、企业出售、产权转让乃至企业重组、企业改制、企业并购、企业兼并等，令人眼花缭乱。但是，由于没有专门立法调整，法院在审理因营业转让而引发的各类纠纷时，往往适用其他法律，难免产生认定事实或者适用法律的错误。如在中国进出口银行诉广州万宝电器、万宝冰箱等公司借款纠纷一案中，由于万宝冰箱按照约定接收了万宝电器的部分资产与负债，最高法院判决认为其属于合并分立，并据此得出存续公司(万宝冰箱)应在所接收资产的范围内对分立公司(万宝电器)的债务承担连带责任。显然，这是一起营业转让案件，而非公司合并分立，万宝冰箱作为受让方购买万宝电器的有效资产，而非全部资产，同时承诺承担部分债务，这当然与公司合并分立中承担债务连带责任完全不同。 作文 /zuowen/ 综上，制定营业转让法律规则不是人们的幻想，而是存在着充分的现实性和需要。具体而言，营业转让法律规则应主要包括三大部分内容： 1.对营业转让人义务的规制 关于营业转让人的义务主要有两项：一是全面移转营业的义务；一是竞业禁止的义务。就前者而言，应当根据营业转让标的的特殊性对移转营业义务做出特殊规定，既包括列举的内容，也要求定义式规定，如转让人必须按照诚实信用原则，作出根据习惯及被转让营业之种类所要求的一切行为。因为营业转让是整体转让活着的企业的制度，与民法上的物品买卖不同的是，不动产或动产等个别具体的财产转移的同时，构成活着 作文 /zuowen/。