试析工伤与雇佣损害赔偿之区别
; 在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念，它被列入租赁契约之中。
自工业革命以来，雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的契约类型。
近代西方国家非常注重劳动契约，以国家公权强制规定，劳动法研究和发展十分迅速，其目的是确保弱势地位的劳动者利益，以注重个人的生存权作为其价值取向，使劳动法的属性由私法渐而转变为社会法。
我国随着改革开放的不断深入，市场经济的不断完善，多种经济成份的并存，劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。
由于我国劳动立法滞后，成文法中雇佣契约这一规定，这两类纠纷呈上升趋势。
特别是市场调节的主导作用，营利性法人和非法人组织以及个体工商户等主体，为追求利润的最大化，不惜降低预防成本，致使社会成本加大，工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。
由于劳动契约是从雇佣契约中分化而来，它们之间有近亲的渊源，既有共性，又有个性，处理这两类纠纷时很难把握，导致当事人讼累，上访不断。
笔者就所学的浅薄理论和细微的实践经验，对工伤与雇佣损害赔偿问题作一浅论。
一、 劳动契约与雇佣契约之比较 工伤与雇佣损害赔偿，其母体分别是劳动契约与雇佣契约，该两者是母体中的一项基本的权利和义务。
在论及两者区别之前，有必要先对两者的母体作简要分析。
劳动契约，我国台湾“劳动契约法”第一条规定：“劳动契约是当事人一方对他方存在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬的契约”。
我国劳动法将其规定为：“是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议”。
目前，国内外法学理论界对劳动契约的性质存在四种观点：1是身份契约说；2是租赁契约说；3是劳动加工说；4是特种契约说。
理论界通说是特种契约说。
笔者赞同这一观点。
理由是，劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种，已形成一种独立的契约，它符合劳动契约的特征，特种契约说较之与其他说学更具合理性。
劳动契约中当事人主体是劳动者与用人单位，他们之间形成的是劳动关系，而该关系的性质实质上为人格上的从属关系，因为劳动契约缔结时，劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主。
双方除劳动力与工资二者交换外，还包括当事人间产生的范围极其广泛的附随义务，如缔约过程中及缔约履行中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。
雇佣契约是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。
雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意，当事人的地位平等，当事人的权利义务平等，具有有偿性、继续性的特点。
其目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责。
根据两者概念的阐述，劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。
其联系是：1二者都是私法上的合同。
虽然劳动合同的订立必须符合法律强行性规定，但合同内容所属私法上的法律关系；2二者都以给付劳动为目的。
3二者都是继续性合同。
4两者都是双务有偿合同。
其区别是：1主体不同。
劳动契约法律规定用工主体的主体必须是用人单位，即企业、个体经济组织雇佣合同无限制；2形式不同。
劳动合同必须订阅书面契约，雇佣契约无此限制，可以是书面，也可是口头；3二者受国家干预的制度不同。
合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。
而劳动契约，国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务；4解决争议的方式不同。
劳动合同发生争议，必须经仲裁才能向法院诉讼；5适用的法律不同。
劳动契约解决时适用劳动法的特别规定，劳动法另有规定才能适用民法规定，而雇佣合同解决时适用民法。
二、 雇佣与工伤损害赔偿之简述 在比较劳动契约与雇佣契约之后，就两者中的损害赔偿的概念及特征作一简述，有利于对其区别。
工伤是劳动契约中的一个部分，是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容，工伤亦称职业伤害，在理论上，人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害，是指劳动者在生产、劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动，发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业疾病。
实践中人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”或更直接表述为“因工作受到伤害”。
工伤作为一项社会保险制度源于德国。
该国1884年颁布的《事故保险法》就明确规定：“劳动者受到工业伤害而负伤、致残、死亡，无论过失或责任在何方，雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失，伤残者均有权获得经济补偿。
”该规定着眼于劳动者受到伤害来源于工作，并不排斥劳动者受到伤害仅限于自己的工作。
如劳动者在上、下班途中受到的伤害、因工外出期间突发疾病造成死亡或经第一项抢救治疗后全部丧失劳动能力的，均应当认定工伤等。
即工伤保险取代侵权责任。
这类模式国家有德、法等国，以德国最为典型。
2是选择。
即劳动者可在侵权行为损害赔偿与工伤保险之间选择其一，英国和其英联邦国家是这种模式。
3是兼得。
允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付“即获得双份利益”，这一模式适用国为英国，现已停止使用。
4补充。
指受害的劳动者可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际所受之损害。
这一模式适用的国家为日本、北欧等国。
我国工伤赔偿实质上是第一种的赔偿模式，只是因为我国工伤保险体系还不完善，法律、法规规定的内容不全，在实际操作中存在许多不足。
即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己，受害者都应得到必要的补偿；这种补偿是无条件的，即使劳动者个人有过错。
实行“无责任补偿”，给予伤残者及时的物质帮助，是工伤保险法的首要准则。
因为劳动者劳动环境的危险性，即人与机器相比总是处于相对弱小的地位，劳动者受到伤害是难免的；劳动者的危险来自于用人单位，即凡利用机器从事生产活动的用人单位都有可能对其劳动者造成的职业伤害；劳动者受到伤害都是非自愿的，这就是无过错责任原则的理论依据。
同时实行无过错责任，把举证责任倒置给了用人单位。
用人单位必须证明劳动者不在工作时间和范围内才能免责。
; 雇佣损害损害赔偿有两种情况：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。
前者指雇员在雇主的指挥下，按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害。
后者是指雇员在雇主的指挥下，按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害。
前者为民事侵权法中一般侵权行为，后者为特殊侵权行为。
笔者在本文中主要论述的是后者即雇员自身受到损害这一种。
雇员损害赔偿原则，通说是无过错责任原则。
其理论依据是：雇工的生产、劳动条件是由雇主提供，其操作规程是由雇主安排、指挥，劳动中的危险性是潜在的，雇工在生产中人身受到伤害是雇工自己并非自愿的，雇工的伤害应当由雇主赔偿。
实行无过错责任原则是为了保护雇工的民事权益，能够及时获得救济，但是雇工在生产中有重大过失造成自己的伤害，不能适用无过错责任，而应适用过错责任，以减轻雇主的赔偿责任。
这里的故意主要是故意破坏生产的行为。
这里的重大过失主要是指明知有或可能预见有重大危险发生，而放任危险的发生。
雇佣损害赔偿作为民事特殊侵权类型，其举证责任倒置，由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害，可以免责。
三、 工伤与雇佣损害赔偿区别之浅论 纵观上述论述的劳动合同与雇佣合同，工伤与雇工损害赔偿之内容，对工伤和雇佣关系及其损害的性质、原则等有比较全面的认识。
根据前面的阐述及分析，我们可以从工伤与雇工损害赔偿的性质、适用法律、处理方式上看出两者的不同点。
但劳动契约是从雇佣契约中分化而来，国内外通说将雇佣损害与劳动工伤作为同一性质来处理，或适用工伤保险赔偿，或适用侵权赔偿作为赔偿的补充。