行政诉讼中的规范冲突与出路
「内容提要」行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。在我们这样一个多元法域的国家，研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题，不仅是一个重大的理论课题，同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践，从行政诉讼中的规范冲突内涵入手，通过对行政诉讼中的规范冲突进行分析、对规范冲突适用规则进行探讨，最后找出应对的措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一。
一、引言。
近年来，象合宪审查以及具体诉讼与宪法法律的冲突、地方性法规与法律规范冲突带来行政诉讼中的规范冲突尴尬已见睹报端，比如2005年7月媒体广泛报道的黑龙江省“恢复强制婚检”的事件[1]，2001年某乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务[2]、村民行使自治权利受到行政处罚、乡镇政府监督村民自治权利引起的行政诉讼[3]案件；还有象某法院宣布地方性法规无效案带来的震荡，如2003年底被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案[4] ，甘肃省某法院废了省人大法规，引起轩然大波的行政案件[5]等等。上述几例行政诉讼案件，只是不计其数行政讼案之沧海一粟，并业经论证，不再赘述，本文需要论述的是如何解决行政诉讼中的规范冲突带来的行政诉讼尴尬和出路选择。
近年来，随着我国各种法律、法规、规章的增多,各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和，钻法律“空子”打官司，擦“边球”现象也时有报到。而人民法院“在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判系法官行使判断权的属性的必然要求”。“在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。”[6]人民法院在裁判行政案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，我国《立法法》已给出答案，2004年最高法院下发的法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也进行一步明确具体。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。”[7] 在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下，由于各地情况不一,再加上认识上的不一致，导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和立案规范，这样引起的后果就不言而喻。因此，在我们这样一个多元法域的国家，研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题，不仅是一个重大的理论课题，同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践，从行政诉讼中的规范冲突内涵和技术性规定入手，通过对行政诉讼中的规范冲突及其原因进行分析、对适用规则进行探讨，最后找出应对的措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一，旨在抛砖引玉。
行政诉讼是法院应公民法人或其他组织的请求，通过法定程序审查具体行政行为的合法性，从而解决一定范围内行政争议的活动。行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。它具有司法性、诉讼主体恒定和司法权对行政权进行控制等特征。而规范的定义从字义上来解释，是指约定俗成或明文规定的标准。由于我国行政法规和规章以外的普遍性规则尚未形成一个为理论和实务所普遍接受的名称，仍旧处于一种非模式化状态。这既给理论研究和司法实践带来了困难，也有碍于人们之间的沟通和交流。基于这些规则的特性，并考虑到名称的简洁性和方便性，我们将其称为行政规范。广义的行政规范包括宪法中有关行政法的内容；而狭义的行政规范是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。从以上概念看出，行政规范是一种普遍性行为规则，只不过是一种非强制性行为规则。因此，它既有别于行政法规和规章，又不同于通说中的具体行政行为。
行政规范从制定主体上看，有权制定行政规范的主体只能是国家权力机关和行政机关以及被授权组织。从行政规范的制定程序来看，行政规范必须依据一定的程序来制定。只有这样，才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。从行政规范的形式上看，行政规范是有关决定、命令、指示、行政措施等的总称。而对行政规范的具体形式，《国家行政机关公文处理办法》第2章作了详细规定，即：命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。并且，其中的每一种行政规范都具有规范的体式。
行政诉讼规范除我国行政诉讼法外，泛指最高人民法院和各级法院依据行政诉讼法规定制定和发布的行政诉讼规范性文件，包括解释、批复、答复、通知、复函、函、纪要等；我国行政诉讼法对行政诉讼规范的产生、效力及其适用都有较为明确和祥细的规定，这些规定散见于“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”等，比较集中的表现在最高人民法院和各级法院的各种行政诉讼的解释和规定之中。
而行政诉讼中的规范，即行政机关制定的除法律和行政法规以及规章以外的规范性文件，可以分为创制性规范、解释性规范和指导性规范三类。其中，创制性规范又可以分为依职权的创制性规范和依授权的创制性规范；解释性规范可以分为法定解释性规范和自主解释性规范[8].行政诉讼中的规范对于我国人民法院审理行政案件起着重要的作用。自我国行政诉讼法颁布以来，行政法学的理论界和实践界围绕着行政诉讼中的规范适用和冲突问题展开的研究和讨论，主要集中在如何参照规章的问题及如何对待规章以下行政规范冲突的问题。比如行政诉讼中的规范是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，行政诉讼中规范发生冲突了，人民法院如何应对？这不仅关系着行政诉讼中规范的准确定位和科学操作，还直接影响着行政审判的正确适用法律，更关乎着行政与司法的关系问题，影响着和谐社会的构建和实现。
行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定，法院适用不同的行政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看，行政规范的冲突大体有下述几种情况：
1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面：其一、行政规范冲突，主要包括：①行政规范决定与行政命令（令）的冲突；②行政命令（令）与行政决定的冲突；③行政决定与行政指示的冲突；④行政指示与行政公告（通告）的冲突；⑤行政公告（通告）与行政通知、通报的冲突；⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突；⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突，主要包括：①行政诉讼法律与司法解释的冲突；②联合解释，非司法机关成与司法解释的冲突；③司法解释与实施细则的冲突；④实施细则、规定与批复、答复的冲突；⑤批复、答复与通知、复函的冲突；⑥通知、复函与会议纪要的冲突；⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突；⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突；⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突；等等。
2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括：①行政机关规章之间的冲突；②各地方国家权力机关制定的命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突；③各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之间的冲突；④各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之间的冲突；⑤最高法院自己讨论通过的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；⑥各级人民法院或专门人民法院之间制定发布的为数重多的各类行政诉讼规范性文件的冲突。
3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括：①时际冲突，即新的行政规范与旧的行政规范的冲突；最高法院不同时期制定的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；②区域冲突，即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突；也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。③部门行政诉讼中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突；部门规章与地方规章的冲突；各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。
4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。①区际冲突，即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突；②涉外冲突，即国内行政法律规范与国际行政法律规范的冲突；③解释冲突，即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突；④特别冲突，即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突；⑤其它行政诉讼中的行政规范的冲突，比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等，有的法院列入受案范围，有的法院认为不应受理，导致行政诉讼中立案范围上的冲突。
行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性，特别是各地区的差异性等各种因素，导致我国行政法律规范冲突的原因是多方面的，产生原因主要有以下几个方面：
1、部门或地方利益驱动影响引起的混乱性，导致行政诉讼中的规范明显失衡。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范和行政规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，立法和制定行政规范的实质在于分配国家的利益资源，有些地方的当权者为了使地方在相应的行政规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门就有可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。如果下位行政规范在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触[9].在这种部门和地方利益驱动影响下，有的部门和地方自立章法和规范，从而加剧了法律规范与行政规范的冲突。
2.现有预防性制度本身的局限性，导致监督措施形同虚设。我国《立法法》虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但问题是，由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审‘现象之普遍”[10].同时，由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的’最幸福‘的工作”[11].因此，备案审查制度并没有成为防止和减少同等效力的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发生冲突的保证[12].另外，在过去较长时期内，由于对法规、规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施，现在要想一下子改正，还有待时日，加之对抵触、备案、审查、撤销等实体和程序的界定尚未立法定位，从而导致对行政规范的监督不得力，有的形同虚设。
3、行政法规解释体制上优越性，导致司法审查和裁判处于依附的处境。在现行的法律解释体制中，行政法规的解释权属于国务院及其主管部门[13] ，地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门，而法律的解释权顺着“法律－实施细则－实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围[14]；另外，根据行政诉讼法第53条规定，法院认为规章之间相互冲突的，法院对其适用并无最终决定权，而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规范在很大程度上优越于司法规范，从而在总体上消蚀了司法解释权的范围，使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的解释一般更注重对公共利益的维护，同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重，这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够，对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”[15]，因此，我们有必要对现行行政法规解释的体制进行必要的反思。
4、司法解释上的多元性和立法性，导致行政诉讼规范越权现象较为严重。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。但从司法实践来看，我国司法解释体制上存在的问题主要有以下几点：一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势，导致司法解释缺乏规范的制度保障。比如联合解释，非司法机关成为司法解释主体，使得法定法律解释规则缺位，有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法色彩，导致立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。如我国行政诉讼法共75条，而最高人民法院的司法解释有98条；我国行政诉讼法中关于证据的规定只有6条，而最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定就有80条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容已并非解释，而是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法律或者补充法律的问题以司法解释作出，侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实，也导致司法解释规定的粗疏现象。按常理来说，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高法院针对审判工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。然而，在相当多的司法解释中，其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的1/5，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴[16].
5、地区的差异性和多层级性，导致行政诉讼中的规范各自为政。一方面，地区之间存在差异性。我国地域广阔，各个行政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平衡，地方性行政诉讼规范必然带有地方特征。虽然不同地方法院的行政诉讼规范都同属于社会主义司法解释体系的一部分，但它们都对许多相同的内容作出了不同的规定，导致行政诉讼规范、细则和决定之间往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案规范以及行政执行规范之间的不协调和冲突，带来了行政执法和行政审判上的现实冲突。另一方面，职权之间存在多层级性。根据宪法和地方组织法的规定，国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章，这样就导致行政规章制度存在多层级性。此外，除最高人民法院有权根据法律的授权制定和出台行政法律适用方面的司法解释外，各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。由于没有对各级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划分，即最高法院的司法解释权和地方各级法院行政诉讼规范制定权的划分，以致在实践中各立其法、各行其事，造成各种行政诉讼中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。
行政审判中处理法律规范冲突的选择适用规则，是指人民法院在审理行政案件的过程中，发现行政法规范冲突的情况下，为正确判断具体行政行为的合法性而选择应该适用的行政法规范解决行政争议所应遵守的法律规则。它是人民法院在审理行政案件时解决行政规范冲突，正确选择和适用法律规范的行为准则和活动依据。至于法律规范冲突的适用规则，最高法院在《纪要》中，已有较明确的规定，“法官可以按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决”[17].但该规范冲突的选择适用规则并不直接规定行政法律关系当事人的权利义务，而只是将法律规范适用主体引导、指向某个正确的法律规范。行政诉讼中的规范冲突适用规则主要有：
1、层级冲突的适用规则。层级冲突又称为纵向冲突，是指不同效力等级的行政法规范之间因规定的不一致而产生的法律适用冲突。根据宪法和有关法律的规定，行政法律规范的层级高低依次是法律、行政法规、地方性法规和规章。根据《纪要》规定，“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法”。该《纪要》并列举了下位法与上位法相抵触的11种典型情况，是我们在行政审判中解决规范冲突时适用规则的依据。同时，《纪要》还对法律、法规修改后如何适用下位法做了明确的规定，即“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用”。而对于民族自治地方的自治条例和单行条例与其他行政法律规范的层次关系，要视自治条例和单行条例的特殊内容以及制定机关、批准机关等具体情形来确定适用规则。
2、同级冲突的适用规则。同级冲突又称为横向冲突，是指效力等级相同的行政法规范之间因对同一事项的规定不一致而产生的规范适用冲突。法律之间对同一事项的新的规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由最高法院报全国人民代表大会常务委员会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；同一机关制定的新的地方性法规、规章的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，最高法院《纪要》规定了选择适用的6种情形，但不能确定如何适用时，应中止行政案件的审理，逐级上报最高法院按照立法法第86条第1款第2项的规定送请国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，《纪要》规定了选择适用的5种情形，对国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以选择适用的4种情形。至于部门行政规范之间对同一事项规定不一致时，由于《纪要》没有规定，笔者认为，应由共同的上级主管部门裁决，部门行政规范与地方政府行政规范之间对同一事项的规定不一致时，由区域内的上一级人民政府裁决或由提请人民法院审查。但不管如何选择适用，要注意以下几点：（1）人民法院在审理行政案件时对规章具有选择适用权，对行政规范具有审查权。（2）人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章和规范的合法性，从而决定参照与否和是否适用。（3）人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别，而对行政规范的选择适用，确要从严掌握，要慎重适用。
3、时际冲突、特别冲突的适用规则。（1）时际冲突适用规则。时际冲突又称为新旧冲突，是指不同时期发布的行政法律规范之间就同一事项因规定不一致而产生的法律适用冲突。对于新法与旧法的冲突，应当遵循新法优于旧法的规则。即当新法与旧法不一致时，人民法院应当优先适用新法。当然这一规则的前提也应当是：新法与旧法处同一效力层级。低层级的新法无权修改高层级的旧法。但人民法院在优先适用新法时，新法一般不得溯及既往。《纪要》还规定，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。（2）特别冲突的适用规则。特别冲突是指特别规定与一般规定之间因规定不一致而产生的规范适用冲突。特别规定是相对于一般规定的例外规定。行政审判中发生特别冲突时，应优先选择适用特别规定。也就是说，一般规定与特别规定的冲突，应当遵循特别规定优先的规则。对于特别规定的确定，应当注意除非一般规定对特别规定的形式作了特别规定，一般规定与它的特别规定应当是同一规范效力层级的，具有相同的效力等级。
4、区际冲突、区域冲突的适用规则。（1）区际冲突的适用规则。区际冲突是指一个主权国家不同法域的行政法规范之间因规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上看，可选择适用作出行政行为的行政主体所在地法，或者选择适用法院所在地法。（2）区域冲突适用规则。区域冲突是主权国家内没有隶属关系的行政区域间的行政规范因对同一事项规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上说，可供选择的处理规则主要有：第一，选择适用本行政区域的行政法律规范。第二，选择适用公民、法人或其他组织的行为地行政法律规范。第三，选择适用行为人户籍所在地行政法律规范、居所地法律规范或法人成立地行政法律规范。第四，选择适用不动产所在地行政法律规范。第。
5、行政审判对“行政规范”的适用规则。在理论和司法实践中，一般认为，行政规范，在行政复议中处于参照地位，但在行政审判中既不能作为依据也不能作为参照。而对于行政规范冲突的适用，由于《纪要》没有明确的规定，只是提出“国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理”。同时，该《纪要》对人民法院内部的行政诉讼规范冲突也没有涉及。笔者认为，随着我国行政管理的法制化和规范化，面对繁杂而重多的行政规范，面对重多的行政诉讼规范，除要进行必要的统一的规制外，人民法院不能一概拒之门外，只要“合宪合法合规”，不违背公平正义的法理精神，在“参照上列精神”处理的情况下，可以适当行使自由裁量权。比如可在适用上述“规则”的前提下，还可遵循“从旧兼从轻”、“一事不再罚”、“过罚相当”、“法无明文规定不得处罚”、“公平正义、效率优先”等相关原则等来选择适用。