竞争立法与竞争秩序建构——以行政垄断规制必要性为中心(1)
关 键 词： 竞争立法 竞争秩序建构 经济转型 行政垄断规制。
毕业论文。
内 容 提 要： 对竞争秩序概念内涵、竞争秩序建构可行性、转型经济竞争秩序建构面临的主要问题等分析发现，发挥政府在市场化进程中的主导作用和限制政府对经济的不当干预是实现经济转型和竞争秩序建构的基本要求。出于行政力量和行政性安排在中国过度存在的基本社会现实，中国反垄断立法必须更多地从中国国情而不是西方现成经验中寻找制度的根基，行政垄断规制应当与竞争得以开展的基础制度和环境的确立、经济垄断和不正当竞争行为的防止同步进行。 论文代写。
随着我国反垄断法立法进程的推进，行政垄断已经凸显为立法中人们关注和争议的焦点问题。这其中的原因除了与行政垄断本身对市场经济运行造成的弊害有关外，还出于行政垄断规制中的困难：中国行政垄断成因复杂，规制牵涉面广以及没有足够的西方现成经验可以借鉴。如何有效地规制行政垄断，行政垄断规制在反垄断立法中应当占据何种地位，甚至行政垄断要不要通过反垄断法规制，在我国反垄断立法以及学术研究中都有待统一认识。[1]行政垄断规制的必要性并不必然导致应将其纳入反垄断法调整范围。因为任何法律部门形成以后都有自己相对确定的内涵、外延，价值诉求和作用边界。反垄断法如果试图规制行政垄断还必须解决其规制的“合法性”——反垄断法与其他法律相比，对行政垄断规制具有制度上的可行性或优势。由于西方代表性国家的反垄断实在法制度主要规制经济垄断，在讨论行政垄断规制问题时并不能给我们提供明确的指引。但从反垄断立法所要达成的目的及其所要实现的功能看，无论中、西方立法的最终目标都是建构一个与特定市场经济体系相匹配的竞争秩序。竞争秩序的确立是竞争立法所要达到的“目的地”。对作为“目的地”的竞争秩序性质和基本概念内涵的界定无疑会有助于竞争立法中主要争议问题的解决。就研究方法而言，从竞争秩序角度展开探讨，可以从建构竞争秩序的整体主义立场探讨问题，避免立法与经济政策中“零星主义”的弊端；并可以借助于经济法的甚至社会科学的“外部视角”，克服竞争立法的“内部视角”局限性，凸显竞争立法中所忽视的一些基础问题。下文重点对竞争秩序的概念内涵、竞争秩序建构的可行性、转型经济竞争秩序建构面临的主要问题作一些探讨，并对中国竞争秩序建构和竞争立法中存在的问题进行分析并提出建议。
代写论文。
毕业论文。
秩序，按照韦伯的理解，“第一，一种社会关系的意义内容，只有在行动（平均地、大致地）取向于一些可确定的准则时，我们才把它叫作一种秩序。第二，这种秩序，只有当实际上取向于那些准则（在具有决定性实践意义的程度上），也是因为这些准则被认为对行动是有效的——被看作是有约束力的和示范性的，我们才把它叫作是有效的。”[2]哈耶克也认为，“所谓社会的秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，这即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作。”[3]尽管存在着“无需法律的秩序”，但现代社会中法律已经在规则体系中占据了主导地位，本文就以法律为中心对秩序建构展开分析。 论文代写。
竞争秩序是人们在经济对抗、角逐中形成的一种特殊类型的经济合作模式，显然也属于上述社会秩序中的一种。亚当？斯密的竞争理论最早表达了竞争秩序的思想：不同于传统观念把经济行为描述为追逐私利，从而引起社会冲突和混乱，斯密认为经济人在市场作用中，受到“看不见的手”——市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的行为却实现了个人利益与社会利益的统一；并认为竞争能够产生它自身的和谐，市场能够自我调整，竞争增加而不是减少了共同体的稳定性，“在混乱的背后确实存在着秩序”[4].自由竞争随之一度成为主导的社会秩序，原因在于：首先，斯密的竞争理论说明了出于私人利益最大化的自由竞争如何在市场机制的作用下最终促进了公共利益的实现，从而论证了自由竞争的价值基础。其次，自由竞争契合了自由资本主义经济现实的特点，在自由竞争以及自由主义等观念的影响下，在19世纪前70年里，欧洲各国政府普遍减少或取消了对经济活动的各种限制，与此同时，自由竞争带来了经济繁荣，欧洲经济在工业生产方面获得了巨大的增长。再次，自由竞争是经济自由主义思潮的重要组成部分并契合了古典自由主义的国家理想。
但是，自由竞争理论以及与该理论相关的自由竞争秩序是有内在缺陷的。首先，自由竞争秩序只能对应自由资本主义阶段，随着经济规模的提高和工业化程度的增强，在垄断成为经济生活的常态后，市场本身没有能力自行消除垄断和不正当竞争行为的弊害。其次，消极政府维度下的自由竞争秩序不能够解决经济结构经济总量的平衡，其代价是随着1873年的经济大危机的出现，自由主义的声誉彻底被败坏了，自由竞争开始受到普遍的怀疑和管制。如何在垄断资本主义的经济背景下重建竞争秩序，如何恰当定位政府在市场经济中所扮演的角色不仅是美国和欧洲随后的半个多世纪经济和法制建设目标的浓缩，也成为经济学界探讨的理论重心。如从张伯伦、克拉克到哈佛学派、芝加哥学派乃至后芝加哥学派的竞争理论，无不是在探求市场运行的自身法则，以及合适界分政府与市场在竞争秩序建构和维持中的作用边界。与此同时，法律界也为重新定位竞争机制和政府干预在市场经济中的各自作用作出了努力。如竞争法就是因应经济关系的新变化并作为政府干预经济的手段之一而出现的，在竞争法视野中，市场、企业和政府都是有效资源配置的竞争性力量。其中市场机制、竞争机制在资源配置中起着基础性作用；政府不再是外在于经济生活而转变成为竞争秩序、经济秩序建构中的内生力量。
所以，竞争秩序不仅是思维的抽象物，也是一个历史范畴。竞争秩序依其历史发展可分为自由资本主义阶段的竞争秩序和垄断资本主义阶段的竞争秩序，或称为传统竞争秩序和现代竞争秩序。其中传统竞争秩序对应于自由竞争阶段的竞争秩序，而现代竞争秩序则是一种受管理的秩序，它表现在竞争秩序的建立与维持是在政府干预经济的一系列法令、政令下进行的，其中包括竞争立法。即现代竞争秩序中的竞争不再是不受限制的竞争，而是法律下的竞争：通过约束私人经济势力的扩张及其滥用以保证市场在资源配置中的基础性地位，保证市场按照自身的法则运行，政府只是在市场失灵的情况下才对经济运行加以干预。按照上述竞争秩序范畴的历史演变，社会主义社会如果要建构竞争秩序必须在概念内涵和基本内容等方面都要重新审视和厘定。
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在工业化的现代经济中，如何建立一种功能良好、符合人的尊严的秩序？20世纪中叶，当欧肯重提这一问题的时候，面对德国战后重建中自由经济和集中管理经济调节方法的失败，欧肯开出的药方就是竞争秩序。但在回答这一问题之前，需要回答一个前置性问题：竞争秩序如何建构。 论文网。
有观点认为有关竞争秩序、经济秩序生成的理论主要可以分为以哈耶克为代表的演进主义和欧肯、布坎南为代表的建构主义[5].但是这样划分并不十分准确。哈耶克反对的只是全盘设计的集中管理经济，他倡导的自生自发秩序与欧肯主张的竞争秩序具有较多同质性。如哈耶克虽然反对人为构建经济秩序，认为由国家人为地设计一套市场运行的规则，只会破坏市场内在的运作机制。但哈耶克并不反对“为社会秩序的型构创造一些条件”，以便“在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断地重构”。同时，哈耶克也承认：“在今天，政府已支配了种种技术性的控制手段，自生自发的发展力量是否仍可能表现出其强有力的作用，就很难确定了？？经由审慎思考而组织起来的社会力量，将会摧毁那些曾经使发展成为可能的自生自发的力量”[6].欧肯通过对分析和评判集中管理经济类型、交换经济类型等经济秩序的不足，进而提出建构竞争秩序的主张，但他所倡导的竞争秩序是从资本主义最近150年经济和经济政策的现实中，总结出某些原则（包括建立性原则和调节性原则）并通过其贯彻来实现的[7].这些原则是既往经济政策和经济管理经验的总结，而不是个人的理性创造。同时，欧肯主张的私有制、契约自由、开放的市场、责任等建立性原则，与哈耶克主张的用财产权规则和契约规则来界定个人的私域、个人责任，以及防止强制并没有本质上的不同。欧肯通过确立建立性原则以建构竞争秩序的主张与哈耶克强调的人们为社会秩序的型构创造条件只存在程度上的差别。 毕业论文。
从竞争秩序概念的历史演变以及欧肯和哈耶克有关竞争秩序生成的论述中可以提炼出竞争秩序建构的一些核心要素：首先，竞争秩序的建立并不仅仅在于垄断和不正当竞争行为的防止，而是涉及到财产权保护、契约自由等经济生活中的一些基础性问题，并需要这些方面的相互配合。同时，任何竞争秩序都是具体的、历史的，相应地，建构竞争秩序也应该考虑到特定的经济、社会情势，特别是市场形式等因素。其次，国家在竞争秩序的建构中具有优越地位。尽管国家面临着滋生权力集团的困境，但欧肯仍得出现代国家可能成为建立秩序的力量的结论。毕竟依赖人们思想的渗透和观念的转变来改变经济秩序并不符合现代民族国家的经济、技术发展现状和应对国际竞争的需要。再次，国家在竞争秩序建构中的作用具有两面性。国家是公权力的载体，防范国家对私域以及优胜劣汰的选择过程的侵犯是哈耶克社会理论关注的焦点。与此相似，欧肯认为国家能否成为建构竞争秩序中的推动性力量关键在于它能否解散经济权力集团或限制其职能并把握好自身的活动界限。 毕业论文。