论：民事诉权释（下）(1)
本文依照现代法治社会中诉讼法和实体法之间合理关系（现代“诉讼观”）来重新界定民事诉权的内涵，以避免民事诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的的价值。我们认为诉权概念应当具有程序内涵和实体内涵。民事纠纷是有关民事实体权益的争议，与之相对应的是诉权的实体内涵，而将民事纠纷引导到民事诉讼中则为诉权的程序功能，从中体现出诉权的程序内涵。两者相辅相成，共同构成诉权的完整内涵。 中国编辑。 在具体解释和论证民事诉权的程序涵义和实体涵义之前，必须先理解民事诉权是自诉讼外加以利用的权能，这样前置理解程序有助于下文对民事诉权双重涵义的解释和论证。
（一）民事诉权是自诉讼外加以利用的权能 诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权是存在于诉讼外的权利。向来的诉权理论，如抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说等，一般认为，诉权是诉讼制度机能发挥的原动力，应为自诉讼程序外部进行运用的，与现实的诉讼构造或诉讼阶段均无关系，并且认为调查诉权是否存在并非诉讼原来的目的，因此没有必要承认诉讼内的诉权。更有学者认为，在诉讼上有发展性演变者实为法官自由心证的形成过程，并非诉权，从而否决诉权存在于诉讼中。 诉权是自诉讼外加以利用的权能，诉权行使所启动的是一个案件（或纠纷）的诉讼程序。一审程序、上诉程序和再审程序组成了一个案件（或纠纷）的诉讼程序，上诉程序和再审程序仅是一个案件诉讼程序中的具体不同的诉讼程序。提起上诉启动的是上诉程序，申请再审启动的是再审程序，因而提起上诉和申请再审并非所谓的诉权的行使。 持“诉权是自诉讼外加以利用的权能”的学者中，一般认为，上诉权的行使不是诉权的行使。但是，对于提起再审之诉是否为诉权的行使，一些学者持否定看法。理由主要是原审案件判决已发生既判力，再审的案件或再审之诉已是一个新的案件或一个新的诉，而且再审之诉有着两个诉讼标的。 大陆法系民事诉讼传统理论认为，再审之诉的程序大体可分为二个阶段：撤销原确定判决、审判本案诉讼。前一阶段旨在请求撤销原确定判决，所以，传统理论中通说认为，再审之诉是诉讼（法）上的形成之诉，并且再审原告请求法院撤销原判决是独立的诉讼标的；后一阶段旨在请求对原诉讼变更为有利再审原告的判决，被认为是属于附随诉讼。这种认识被称为“二诉讼标的说”。新近的学说是“一诉讼标的说”，认为再审诉讼的诉讼标的仅为原确定判决的诉讼的诉讼标的。 笔者认为也支持“一诉讼标的说”，并认为再审之诉与原审之诉实际上是同一个诉或案件，所以提起再审并不是行使诉权。
首先，认识和理解再审之诉的诉讼标的，必须根据再审之诉的目的。在平衡了法律的安定性和诉讼的正确性之后，法律上设立了再审程序，其目的在于维护诉讼或判决的正确性。就此目的而言，再审程序和上诉程序是相同的。由此，在再审程序中，法院仅就当事人声明不服部分展开辩论和判决。各国民诉法基本一致规定：（再审之诉即使存在再审理由）法院如果认为原判决合法和正当的，则判决驳回再审原告的诉讼请求；如果认为原判决非法或非正当的，则就实体问题作出变更判决。可见，再审之诉的诉讼标的应当是原审案件的诉讼标的。认为再审原告请求法院撤销原判决也是一个独立的诉讼标的，似乎忽略了再审之诉的目的。 其次，通常认为，上诉案件的诉讼标的是一审案件的诉讼标的，并未将上诉人要求法院废弃原判决的诉讼法上的形成权视为诉讼标的。再审程序和上诉程序虽然存在着差异，但是两者颇有类似之处在于，均是对于前审判决声明不服，请求变更前审判决的一种诉讼救济方法。那么，在诉讼标的方面，再审程序与上诉程序的情况理应一致。 再次，上诉程序和再审程序中，当事人请求废弃原判决的诉讼上的形成权，与实体法上的形成权不同，诉讼法上的形成权不能单独存在，仅能附随于法院的判决而存在，没有法院判决的存在就无从发生诉讼法上的形成权。这种形成权的行使实际上是为作出本案实体判决服务的，或者说是其前提，因而不具有独立性。从诉和诉权理论上说，诉权仅能就一个独立的诉行使，即是说，一项民事法律关系必须是构成纠纷或诉讼核心的法律关系，而不能是其他纠纷或诉讼的前提问题，唯有如此，才具有诉的利益，才可提起一个诉。比如，在给付财产之诉中，就财产所有权是否存在就不能单独再提起一个确认之诉，其确认请求也不能构成一个独立的诉讼标的。同理，基于诉讼法上的形成权而请求撤销或变更原判决的请求，并不能构成一个独立的诉讼标的。 由上可见，再审之诉的诉讼标的是原审之诉的诉讼标的。同时，再审之诉的当事人是原审之诉中的当事人，并非法院，这至少可以说明，再审之诉的诉讼标的并非原告与法院之间的就撤销或变更原确定判决的诉讼上的形成关系；并且民诉理论一般认为，再审之诉是“一事不再理”原则的例外，即虽说是“一事”却“再理”。这些都表明再审与原审的案件是同一，因此，提起再审并不是诉权的再次行使。
（二）民事诉权的程序涵义 民事诉权的程序涵义，即在程序上向法院请求行使审判权。这种意义上诉权的行使旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权。诉权的程序涵义使得我们所理解的诉权有别于私法诉权说所谓的实体诉权。 正是因为诉权的程序性，诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据，并且使得启动诉讼程序成为可能。但是，诉权是于诉讼程序之外加以运用的，从而使得诉权的行使并不能直接启动诉讼程序，不能直接形成诉讼系属。从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成，其间必须有一些中介。这一过程可被描述为：行使诉权→提起“诉”→行使起诉权或反诉权→诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。从程序意义上说，诉权的行使形式实际上是提起程序意义上的诉，而程序意义上的诉是以提起诉讼（行使起诉权或反诉权）的形式而提起的。如果程序意义上的诉不以起诉或反诉的形式提起，诉讼程序也就无法启动。 在程序层面，从权利的角度来说，诉权的行使，或者起诉权或反诉权的行使，原则上取决于诉权主体的意志，法院等不得以职权为诉权主体主动行使诉权或者提起诉讼，否则构成对他人诉权的侵犯。通常情况下，诉权主体即民事实体争议的主体。在特定情形中，法律也可明确规定，第三人为了维护实体争议主体的实体权益而成为诉权主体，在诉讼中第三人则为形式的诉讼当事人，这种情况则不构成对他人诉权的侵犯。在现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律明确规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我们认为，我国法律也应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。 必须而且应当讲求诉权实现的现实性，为此，诉权必须而且应当具体化和特定化。其方法就是，为国民行使诉权设定具体的诉权要件和诉权行使的程序要件。就程序意义上说，诉权的行使必须具备法定的程序要件，而这些程序要件在诉讼中被转化为法定的起诉或反诉的程序条件。提起诉讼必须符合这些程序要件，这在大陆法系民事诉讼理论中被称为“请求的适法性（或合法性）”。否则，起诉或反诉将受到法院的拒绝。当然，在这种情形下，法院拒绝审判或拒绝给予司法保护是以法院驳回起诉的裁定或不予受理的裁定的形式表现出来的。 由于诉权是自诉讼程序外部进行运用的，从程序意义上说，旨在启动诉讼程序，从而区别于我国一元诉权说所谓的诉权和二元诉权说的程序意义上的诉权。一般而言，主张这两说的学者大同小异地认为，诉权是诉讼程序及当事人其他诉讼权利的基础；诉权的行使贯穿于诉讼的全过程（审判阶段和执行阶段）；当事人所享有的各种具体的诉讼权利共同构成诉权的整体内容。
，或说诉权是当事人的各项诉讼权利的概括和集中的体现，或说各种诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段中的不同表现形态。 那么，怎么认识诉权与诉讼权利的关系呢？首先，就诉权与诉讼权利的联系来说，（1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使则起到诉讼程序或者发生诉讼系属。（2）诉权的行使要能现实地启动诉讼程序，必须通过起诉权或反诉权的行使，与之相应的，诉权的行使条件在诉讼中被转化为法定的起诉（或反诉）条件和诉讼要件。（3）提证权、辩论权等诉讼权利的行使有助于诉权的实体内容或行使诉权目的（当事人诉讼目的）的实现。但是，笔者认为，准确地说，诉权并不是诉讼权利的权源。因为诉讼权利主要是根据诉讼运行机制或者为维持诉讼程序正常运行及实现诉讼目的而设定的。 那么，诉权与诉讼权利存在哪些区别呢？（1）诉权是宪法上的基本权，而诉讼权利是诉讼法上的权利，当然这并不排斥宪法规定一些重要的诉讼权利，如辩论权等。（2）诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权是存在于诉讼外的权利，而诉讼权利是在诉讼过程中加以运用的权能，即诉讼权利存在于诉讼过程中。（3）诉权是当事人的诉权，而诉讼权利不仅为当事人拥有，当事人以外的诉讼参与人（如证人、鉴定人等）均拥有。（4）根据一事不二讼原则，就同一的纠纷或案件，其诉权仅可作一次行使，而许多诉讼权利（如提证权、辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使。（5）与诉权主体相对的是法院，而与诉讼权利主体相对的是法院、对方当事人及其他诉讼参与人。 （6）诉权的实体涵义使得诉权有别于诉讼权利。 如果诉权仅仅具有程序涵义，将会内含着抽象诉权说和司法行为请求权说所具有的局限――诉权的空洞无物，因此，我们现在转向诉权的实体涵义的探求。