私有化、公司法和公司治理
在由计划经济向市场经济转型的国家中，公有制企业的私有化和公司治理（Corporate Governance）问题一直是制度转型的焦点。
股份公司法在这个过程中究竟能扮演什么角色？发挥什么样的作用？至今仍是没有定论的问题。
俄罗斯的实践给我们提供了一些有价值的素材，由此我们或许能够认识到私有化和公司法在改善公司治理上的局限性—如果我们不能确切地知道私有化和公司法能作什么，那么，知道它们不能作什么也是有益的。
本文首先在一、二部分交代俄罗斯私有化的目标和方式，以及私有化对企业所有权和控制权的重新配置。
其次，在第三部分介绍西方顾问专为俄罗斯提出的“自行实施型”公司法的理论，以及按此理论起草的股份公司法对公司治理的设计。
最后分析指出，由计划经济向市场经济转型是一个法律秩序重建的过程，私有化和公司法对公司治理的积极意义不是绝对的，而是有条件的、有限的。
一、俄罗斯私有化的目标和方式 在俄罗斯政府于1991年正式宣布私有化政策之前，隐形私有化早在80年代中期就开始了。
有两个重要事件推动了隐形私有化：一个是1988年生效的关于合作社的法律，这使得苏联社会出现了相对摆脱国家直接控制的经济成分，从此，国有企业派生出许多私人公司，企业领导人通过这些公司获取利益；第二个事件是80年代末通过的国营企业法，该法将国营企业完全交由企业经理控制，规定国家不再直接干预企业经营活动，经理们以此得以更容易地把国有资产转化为私有财产。
（注：[俄]科萨尔斯、雷芙金娜：《俄罗斯：转型时期的经济与社会》，石天等译，经济科学出版社2000年，第71—74页。
） 从“路径依赖”的视角探讨正式私有化与隐形私有化的关系将是一个有意思的话题，这方面的思考一定也有助于本文主题的发挥，但限于篇幅，本文只讨论正式私有化（以下直接用“私有化”一词）。
私有化作为俄罗斯整体改革的一个关键步骤，具有经济和政治两方面含义。
在经济上，改革者们认为，私有化将使原来的国有财产摆脱国家控制，找到真正的私人所有者，从而建立适应市场的自由企业以及严格的预算约束。
在此前提下，经济利益将激励经营者改善管理，提高生产效率。
（注：参见[美]约瑟夫。
R.布拉西等：《俄罗斯私有化调查》，乔宇译，上海远东出版社，2000年，第29页。
）私有化的政治意义在于，改革派要顺利推行改革就必须打破中央计划以及行业部门和共产党内官僚们的权力格局，使新的私有财产所有者形成一个对彻底改革具有强烈物质兴趣的庞大的社会阶层。
在这个意义上，私有化首先用以剥夺官僚们的权力。
（注：参见[美]马歇尔。
戈德曼：《失去的机会—俄罗斯的经济改革为什么失败》，李轶海等译，上海译文出版社，1997年，第131页。
） 俄罗斯的私有化可划分为两个阶段：第一是“凭证式私有化”阶段（1992年7月—1994年6月），第二是“现金私有化”阶段（1994年7月至今）。
前者是指职工人数在200人以下，1992年1月1日固定资产帐面净值在100万卢布以下的小型企业，方式是赎买租赁、竞争性招标和拍卖等。
小私有化从1992年起，至1993年底基本完成。
在1993年的小私有化中，采取赎买租赁财产方式的占42.8%，商业投标占44.0%，拍卖占9.2%，股份合作制占3.9%.后者是指职工人数在1000人以上、1992年1月1日固定资产帐面净值在5000万卢布以上的大型企业，方式是股份制，直接目的是把国有大型企业改造为股份公司。
职工人数在200人以上、1000人以下，1992年1月1日固定资产在100万卢布以上、5000万卢布以下的中型企业，既可以招标拍卖，也可实行股份制。
参见王立新：“俄罗斯股份制改革评析”，载《东欧中亚研究》1998年5月，第41—46页。
本文不讨论“小私有化”问题。
） 第一阶段的私有化方案于1992年6月11日经俄罗斯国会通过。
这项计划的核心内容是，从1993年1月到1994年6月大概18个月的时间里将大部分企业私有化，企业的大部分股份低价出售给职工和管理人员，小部分出售给企业以外的投资者，每个公民将得到可兑换成企业股票的价值1万卢布的凭证。
（注：私有化凭证是可以交易的有价票证，既是认股财产证书，又是一种纸币。
在某种程度上说，私有化凭证是政府给居民的“共产主义礼物”。
由于企业的价值不公开，加上有待私有化的企业报价范围和结构是逐步透露的，因此，几乎没有人知道私有化凭证到底值多少钱，它们真正的价值内部职工才最清楚。
参见[德]普雅恩：“俄联邦快速私有化与延误重组的教训”，载《当代财经》1999年11月，第4—9页。
） 凭证式私有化的前奏是国有企业的公司化改造，公司化使企业处于管理人员和职工的控制之下。
（注：待私有化的企业首先须登记为开放型股份公司，提交以截至登记时的帐面价值为基础的资产负债表。
管理人员和职工以帐面价值计算出除土地之外的全部资产总数，除以1000卢布得出企业的股份数。
所有股份暂由国家持有，直至被售出。
然后管理人员和职工选举产生四名成员组成的董事会：一名拥有两票投票权的董事长；一名职工代表；地方和联邦政府代表各一名。
监事会中内部人份量很重，没有银行之类的外来人，企业领导人常常同时是监事会主席。
）随后，企业职工大会根据政府提出的三个备选方案选择私有化方式。
方案1：在法定资本中，职工可以无偿获得25%的无投票权的记名股票，同时有权以票面价格30%的折扣购买10%的有投票权的普通股，企业领导人还可以按票面价格购买5%的有投票权的普通股，其余60%的股票公开出售。
方案2：企业职工可以按照国家财产委员会规定的出售价格，不享受优惠购买51%的有投票权的普通股，其余49%的股票予以出售。
方案3：经工人同意后，由经理、工人和其他人组成的管理集团承诺实施私有化，并保证公司财务稳定和一年内不解雇工人，在这些条件下，管理集团可以购买30%的股份，工人和经理可以购买20%.（注：布拉西等：前引书，第41—42页。
） 第二阶段的所谓现金私有化始于1994年7月，其中心任务是转让已私有化企业中的国有股份。
1995年开始实行“贷款换股票”规划。
根据该规划，银行可通过信托方式吸收具有控制权的国有股，作为交换，它们要给严重负债的政府提供贷款，政府将用出售企业的收入偿还。
但事实上，贷款仅占股票价值一小部分，如果该规划得以全部实施，其结果将是政府不必偿还贷款，而银行可以低价买入企业。
在公众舆论的强烈批评下，这个规划于1995年底被撤回。
（注：普雅恩：前引文。
）1997年9月又推出逐案审查的私有化方案。
（注：普雅恩：前引文。
） 二、私有化过程中的企业所有权和控制权（1992—1996）（注：本文以1996年1月开始实施的股份公司法作为一个分水岭，分别考察公司法实施前后的公司治理状况，因此将私有化开始的1992年到公司法开始实施的1996年作为一个区间。
） 凭证式私有化阶段结束后（1992年12月），有调查显示，73%的企业选择了第二种方案，即雇员持有多数股权，选择第一种方案的企业约占25%，选择第三种方案的企业只有2%.（注：布拉西等：前引书，第42页。
）第二种方案之所以备受青睐，是因为职工担心遭到外部投资者的解雇和丧失企业提供的福利，而管理人员则担心丧失原来的控制权。
）另由于俄罗斯正经历严重的通货膨胀，企业资产的帐面价值大大低于其实际市场价值，所以，管理人员和职工有能力购买企业的多数股权。
（注：格列高里。
沃克：“俄罗斯的公司治理改革：1996年俄罗斯公司法的实施效果”（Gregory;Wolk，Corporate;Governance;Reform;in;Russia：The;Effectiveness;ofthe;1996;Russian;Company;Law），8;Pac.Rim;L.& Pol‘y;J.223（1999）。
）第二阶段私有化的初衷是把国家持有的股份转让给承诺投资的外来投资者，但由于转让程序不透明，又缺乏监督，结果常常是内部人员和银行获得了这些剩余股份，投资并没有增长。
）1996年的调查表明，私有化企业中，64.7%的公司由全体雇员拥有多数股权（其中30.5%的公司是职工多数股权，5.4%的公司是管理人员持多数股权），19.8%的公司由外部投资者拥有多数股权，3%的公司由国家持有多数股权，12.8%的公司没有多数股权。
） 但调查者反复提醒我们，管理人员可能利用关系人假冒外部投资者持有更多的股份。
）因此，这个时期管理人员控股的比例只能是更大。
此外，管理人员还可能利用本人持股以外的手段掌握更大的控制权。
例如，利用掌握股东登记名册和企业财务信息的权力以及职工股份的分散性控制职工股的表决权，或者以解雇、减薪、取消福利等方式威逼职工，从而实际上取得比他们持股比例大得多的控制权。
1992年至1996年，虽然有33%的大中型企业更换了董事长，但其中80%的企业只是由内部的另一位经理替换了原董事长。
）这表明，以雇员所有为目标的私有化方式事实上造成了管理人员对企业的控制，作为小股东的职工很难有效监控管理人员。
（注：参见布拉西等：前引书，第93—102页，第114—123页；马歇尔。
戈德曼：前引书，第134—135页。
事实上，私有化企业的管理人员在这个时期利用“自我交易”（self—dealing）大肆侵夺公司财产的现象极为普遍。
（注：“自利交易”（self—dealing）是指，内部人与公司进行的损公肥私的交易（transactionsbetween;insiders;and;the;company，in;which;the;insiders;profit;at;thecompany‘s;expense）。
参见伯纳德。
布莱克、瑞纳。
克拉克曼、安娜。
泰勒索瓦：“俄罗斯私有化与公司治理：错在哪里？”（Black;B.，Kraakman;R.& Tarassova;A.，Russian;Privatization;and;Corporate;Governance：What;Went;Wrong？），52;Stan.L.Rev.）由于排斥外部投资者，公司在私有化过程中未能获得新的资本投入，因此管理人员只能进行“消极重组”，即大量解雇工人，减少生产时间，降低工资，然后依赖政府补贴、贷款或者拖欠债务以求生存。
再加上政府的补贴政策摇摆不定，企业难以建立预算约束。
） 三、1996年俄罗斯联邦股份公司法 俄罗斯私有化的经济目的主要是将苏联时期低效消费的国有企业改造为盈利的、能够给投资者稳定回报、有竞争力的私有企业。
但私有化并未自动带来良好的公司治理，内部人（insiders）控制下的股份公司成了掠夺公司资产和弱小投资者的机器。
人们认识到制定公司法已刻不容缓。
（一）理论设计：自行实施型公司法 就象“休克疗法”一样，俄罗斯联邦股份公司法（以下简称俄罗斯公司法或公司法）同样出自西方顾问之手，其主要起草人是美国哥伦比亚大学和哈佛大学的法学教授布莱克（Black）和克拉克曼（Kraakman），他们提出了“自行实施型”（Self—Enforcing;Model）公司法的理论框架。
（注：伯纳德。
布莱克、瑞纳。
克拉克曼：“自行实施型公司法”（Bernard;Black;& Reiner;Kraakman，A;Self—Enforcing;Model;of;Corporate;Law），109;Harv.L.Rev.1911，1914n.2（1996）。
本文这一部分关于自行实施型公司法理论的介绍，如无特别说明，皆援引自该论文。
） 布莱克和克拉克曼认为，公司法的首要目标在于投资者利益最大化，无论发达国家还是新生资本主义经济（emerging;capitalist;economies）都是这样。
在新生资本主义经济中，良好的公司治理还具有鼓舞民众的资本主义信念和保证民意支持改革的政治功效。
为此，公司法应当提供一系列规则，鼓励利润最大化的商业决策，保护投资者免受公司内部人（管理人员和控股股东）机会主义行为之害。
但是，两位专家也意识到，发达国家的经验早就表明，仅仅依靠公司法是无法实现投资者利益最大化的目标的。
他们以美国为例指出，推动公司追求利润最大化的机制，除了公司法以外，还有竞争性的产品市场和资本市场、活跃的公司控制权市场以及管理人员激励措施等等。
另外，严格的审计和财务信息披露、积极的新闻媒体、严厉的反欺诈法规，以及高水平的法院、行政监管机构和自律性组织也为投资者构筑了严密的防护网。
只是在这些外部机制的支持和协同下，公司法所追求的投资者利益最大化目标才可能实现。
然而，对刚刚走出计划经济的俄罗斯来说，上述外部机制是非常不健全的，其中司法系统和行政机构的薄弱以及自律组织、信息披露上的欠缺尤为严重。
于是，布莱克和克拉克曼决心为俄罗斯起草一部既能保护外部投资者权利，又尽量少依赖司法和行政执法的公司法。
它具有5项特征：（1）公司的运行尽量由公司成员（股东、董事和经理）直接操作，而不必倚靠法官、监管机构、律师、会计师以及财经媒体（financial;press）的参与；（2）给外部股东更多保护，以对付内部人的机会主义行为；（3）对有利益冲突的交易，通过程序性规则（如独立董事的批准）解决，而不是一律禁止；（4）尽量使用简洁明确的规则（而不是抽象的标准）界定适当和非适当行为；（注：这样既有助于当事人适用法律，也降低了法官审理案件的难度，同时还减少了法官枉法裁判的机会。
）（5）确立有效的法律救济和严厉的处罚规则。
自行实施型公司法通过扩大股东直接决策事项的范围、提高决议通过票数、（注：如对某些重大事项，须股东大会的特别多数（supermajority）通过，而不是普通多数（simple;majority）。
）规定股东交易权，（注：股东交易权（transactional;rights），如：公司发行新股时，股东有优先认购权；当公司被收购时，股东有权要求收购者购买其持有的股份。
）以及以累积投票制选举董事和规定独立董事的一定比例等措施，保障股东直接参与公司事务。
具备了以上特征，设计者相信，即使在司法和行政执法薄弱的情况下，自行实施型公司法也会得到有效实施，内部人的机会主义行为也将得到有效控制。