论：民事诉权释（上）
诉权学说史上，先后出现了私法诉权说和公法诉权说，同时还存在宪法诉权说和多元诉权说等，这些学说对民事诉权的内涵作出了不同的界定。那么，在现代社会，如何合理界定和认识民事诉权的内涵呢？ 民事诉权是国民所享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利。亦即，国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。我们认为，民事诉权是一种向法院的请求权、是国民平等享有的一种宪法基本权利、包含着程序内涵和实体内涵。
民事诉权是一种请求权（或要求权），而且是一种肯定的、主动的请求权，“肯定”的涵义是“要求他人采取肯定行动”，“主动”的涵义是“选择是否从事某种行为”。法定的请求权是一种要求国家加以认可和强制实施的权利， 诉权也是一种法定的请求权，而且是一种特殊的法定请求权。 民事诉权是国民向法院的请求权，而不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等等的请求权。民事诉权是向作为国家机关的法院行使，即请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益。因此，民事诉权所体现的是国民和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系，简言之，民事诉权是一种公权。其特殊性表现在：一是针对法院行使的，二是请求民事诉讼保护。 理论界普遍认为，被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的。公法诉权说将国家与国民的关系视为公法上的权利义务关系，承认私人对国家享有公法上的审判请求权（诉权），即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。德国学者多以此观念为媒介来说明个人与诉讼制度的关系。 根据霍菲尔德的权利理论，与“要求”（claim）相对应的是“职责”（duty），比如司法机构担负受理“要求”的职责，也就是说，在要求权的场合，他人负有特定的义务去满足此种要求，而且负有该义务的任何人都不能自由地去做将妨碍履行义务的事情。如果无人担负这类职责，提出“要求”的权利就不存在。 现代社会，在告别了以权力为主导的需求—责任关系之后，国民的需求成为权利，公权者的责任也同时成为义务。这样，国民与公权者之间的关系就是权利—义务关系，不再是请求—体恤、反抗—镇压的关系。在此前提下，我们看到的是国民要求公权者积极作为的权利，其中包括要求公权者给予某种对待、处理某类事务的要求权。在权利主导的公法关系里，国民享有要求公权者为国民履行由其职务所规定的行为的权利，如提起诉讼要求司法救济等。公权者所承担的是履行职责的义务，而不是可选择的、以体恤为特征的泛泛的责任。 因此，与国民民事诉权相对应的是，法院不得非法拒绝审判的义务。即是说，国民依法行使民事诉权时，法院必须受理诉讼，并依法进行审理和作出裁判。但是，也并非如具体诉权说所认为的，诉权是在个案诉讼中原告请求法院对特定内容作出胜诉判决（利己判决）的权利，如果法院没有作出原告胜诉的判决则被视为没有履行相应的义务。事实上，法院是根据案件事实、证据和实体法规范作出判决的。 在我国诉讼实务中，法院没有依法履行上述义务的情形是众多的：在具备诉权要件和诉权行使的程序要件时，法院没有受理诉讼；法院故意增设诉权行使条件而阻碍诉权正常行使； 法院超出、变更或替换当事人诉讼请求而作出判决；国民没有行使诉权或者没有提起诉讼而法院主动审判；法院以没有相应的实体法规范作为判决根据、诉讼文书不能送达、判决不能执行甚至以自己对某件案件不会处理等为由而拒绝受理诉讼，等等。法院的上述行为实际上侵害了国民宪法基本权利――诉权。
诉权的“宪法化”（constitutionalization），是现代宪政发展趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今，理论上已经从宪法角度来看待诉权问题，制度上许多国家和地区已经将诉权上升为宪法上的基本权利。 （一）理论上有关宪法诉权的探讨 1.宪法理论有关宪法性诉权的探讨 宪法理论一般承认诉权的合理性存在。我国宪法理论一般认为，诉权是国民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时，向有管辖权的法院提起诉讼，寻求法律救济的权利。民事诉权则是国民在权利和利益受到违反民事法律的不法侵害或妨碍时，依照民事司法程序，向法院提起民事诉讼的权利。 就目前总体情况而言，我国宪法理论对于诉权的宪法性问题的研究还是非常薄弱的。 我国台湾地区宪法理论一般把诉权作为司法上的受益权，即“人民之生命财产自由，如遇侵害，则有得向法院，提起诉讼之权利”。换言之，即有向法院提起民事刑事诉讼，请求法院保障其权益的权利。我国台湾宪法理论还特别强调：第一，只有普通司法机关，才能受理民刑诉讼。因之，一切行政机关与军事法庭均不得受理民刑诉讼。第二，法院不得拒绝人民提起诉讼。因为既然只有法院才能受理民刑诉讼，倘若法院拒绝受理，则人民势将无处获得伸诉。因之，法院对于人民所提诉讼，倘若任意拒绝，均属违法。 还有学者认为，诉权是消极的司法受益权，即诉权是国民请求法院保护而非增加其权益的权利，仅为消极的避免侵害的权利。 日本宪法理论通常把“接受裁判的权利”，列入国民所享有的“国务请求权与参政权”。接受法院裁判的权利，是指所有个人可以平等要求超然独立于政治权力的公平的司法机关，对于其权利和自由予以救济，而且不受这种公平法院以外的机关裁判的权利。除诉讼案件，非讼事件的裁判接受权也属于“接受裁判的权利”。 宫泽俊义教授认为，“任何人认为自己的权利或利益受到不法侵害时，法院判断其主张是否妥当，有要求对其损害的救济采取必要措施的权利”，即法院请求权或诉权。如从反面来说，通常是禁止法院“拒绝审判”。“法院”，必须是宪法承认的作为行使司法权的国家机关的法院。 接受裁判的权利，从当事人的角度来说，一方面是指诉权，另一方面意味着当事人双方要求以公正及时的程序解决其纠纷。有学者将诉权与接受裁判的权利等同，这也具有一定的合理根据。两者的等同则意味着，诉权的内涵还包含当事人公正程序请求权和获得及时裁判权，从而扩大了诉权的内涵。但是，这样势必使诉权的内容过分庞大和散漫，从而难以把握诉权涵义。 2.民事诉讼理论有关宪法诉权的探讨 我国民事诉权理论中，也有主张诉权是宪法规定的基本权利，或者是基本人权。比如，有学者认为，诉权的根据是宪法，宪法关于国民的人身权和财产权及与之相应的救济权的规定，是诉权存在的根据。 还有学者认为，诉权是宪法等法律赋予的，任何人包括法院都不得随意剥夺。 但是，在理论上没有作出充分的论证和说明。 从宪法的角度来考察诉权问题，首先始自对二战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。主张司法行为请求权说的人士认为，在现代法治国家社会中，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护。倘法院拒绝审判或拖延审判，当事人可向联邦宪法法院请求法律救济。 第二次世界大战后，在一定程度上受到德国的影响，日本学者根据日本国宪法第32条：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”，开始了宪法议论、“接受裁判的权利”的议论，并提出宪法诉权说。在这场议论中，斋藤秀夫先生试图从宪法与民事诉讼法的连结点上，寻求诉权的概念与理论。斋藤先生提出了这样的观点：将诉权定位在宪法上接受裁判的权利，从而赋予了诉权学说以新的内容。 主张宪法诉权说的学者，基本上是从宪法的角度为其学说提供立论根据，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。随着1970年日本法院作出了强制调解违宪的判决，宪法议论又活跃起来。 在日本，有部分学者虽然反对传统诉权概念及理论，但认为不必全部抛弃，主张通过将作为市民对国家的权利的诉权存在理由，与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。