现实已经发生——论我国地方性证据规则
关键词: 地方性证据规则 刑事证据规则 证据立法 法律的生命从来不是逻辑，而是经验。
——[美]霍姆斯 当前我国学界关于证据立法的呼声非常强烈，大批学者们在如火如荼地讨论我国证据立法的模式问题，论证是单独立法还是通过修改诉讼法的途径进行完善，例如中国人民大学江伟教授等就曾提出过“统一证据法”（草案）。
[1]许多诉讼法学者结合英美证据法的规定，提出了许多“英美式的”、“先进的”立法修改建议。
然而，“理论是灰色的，实践之树常青”，我国各地已经广泛开展了制定证据规则尤其是刑事证据规则的试点，并进行了一定程度的实施，学术界对这些实践中鲜活的事实倘不关注，那么今后任何的立法建言可能是有局限的。
因此，本文拟从我国各地现有的地方性刑事证据规则入手，实证考查和探讨地方性证据规则存在的问题和制度动因，反思现有刑事证据规则的实践效应，提出改革的思路。
一、我国地方性刑事证据规则的现状由于证据制度的特殊性，最近全国各地的司法机关在执行刑事诉讼法的过程中，逐步认识到刑事证据立法的重要性，纷纷制定了当地的刑事证据规则。
从笔者收集的资料来看，北京市高级人民法院制定了《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省高级人民法院制定了《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》，湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅制定了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》，四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合出台了《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》等等，另外许多地方还开展了庭前刑事证据开示的试点。
笔者将全国各省、自治区、直辖市或者地级市的司法机关或者政法机关制定的刑事证据规则，称之为“地方性刑事证据规则”，这或许是笔者的一个创造，以此区别于全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等中央国家机关发布的法律、法规和司法解释，重点考查刑事证据制度的地方特色。
尽管这些各地关于证据的规定还不能称为“立法”，甚或也不能称为“司法解释”，[2]但是对于各地的司法实践却有着实际的约束力和指导意义，当地的司法人员和律师都必须遵循。
对于我国各地制定的刑事证据规则，可以汇总如下：表一：我国地方性刑事证据规则现状制定时间生效时间制定单位名称1999年8月27日1999年12月31日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅《关于刑事诉讼证据方面若干问题的会议纪要》2000年9月27日2000年9月27日浙江省建德市人民检察院、建德市司法局《关于公诉人与辩护律师庭前证据材料开示的若干规定》2001年8月6日2001年10月1日北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》2002年7月11日2002年7月11日北京市第二中级人民法院《关于证据规定的操作规范》2003年7月13日北京市海淀区检察院与北京市律师协会会签《证据开示规则》2003年8月28日2003年8月28日江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》2004年10月25日2004年12月1日西安市中级人民法院与西安市人民检察院《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》2004年底2004年底山东省寿光市人民法院、人民检察院《寿光市人民法院、寿光市人民检察院刑事证据开示操作规程》（试行操作）2005年3月16日2005年5月1日四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》2005年7月20日2005年7月20日安徽省蚌埠市人民检察院在办理的所有刑事案件中对讯问犯罪嫌疑人的全过程进行同步录音录像2005年9月底2005年9月底福建省永安市法院、检察院、公安局会签执行《盗窃、故意伤害、抢劫、交通肇事、诈骗、贩毒犯罪案件基本证据规格》2005年10月2005年10月湖北省武汉市江汉区检察院《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》2005年12月21日2006年1月1日湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》2005年12月30日2005年12月30日河南省郑州市检察院与郑州市公安机关会签《郑州市检察院、郑州市公安局关于排除非法证据的若干规定》2006年3月22日重庆市检察机关要求对侦讯逐步全程录音录像，排除刑讯逼供所获证据2006年6月1日2006年6月1日中共呼伦贝尔市政法委员会《关于加强刑事证据工作若干问题的意见（试行）》2006年7月31日2006年7月31日上海市高级人民法院 上海市人民检察院 上海市公安局 上海市司法局《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见》2006年8月9日2006年8月9日江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》2006年10月24日四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅《关于死刑第二审案件证人、鉴定人出庭作证的若干意见》以上是按照颁布时间排序的各地刑事证据规则，尽管内容不全但却具有代表性。
我们可以看出，在规定形式上，普遍是就刑事诉讼证据规则进行单独规定的，而北京市较为特殊，将三大诉讼的证据规则都规定在《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》一个文件中，分为总则和分则两部分，总则是关于三大诉讼证据的共性规定，分则是就刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证据规则的特别内容；它也是地方性证据规则中条文数量最多的，达到149条之多。
这其中，笔者认为，湖北省于2006年1月1日实行的《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》最为完备，改革的力度也最大，引入了许多西方证据法理念。
同时，这些地方性刑事证据规则的制定普遍采取了“试行”的办法，但至于“试行”多长时间，何时废止，如何来检验“试行”的效果都无规定。
[3]在通过时间上，2005年和2006年这两年通过的居多，可能与近两年反对冤假错案的呼声较高有关。
在制定主体上，以省、自治区、直辖市一级的高级人民法院颁发的最多，也有许多省高级人民法院、省检察院、省公安厅、省司法厅等联合颁发的，但值得注意的是，在我国还有许多地级市的中级法院也加入到证据规则的起草队列，例如，郑州市检察院与郑州市公安局、中共呼伦贝尔市政法委员会、福建省永安市法院、检察院与公安局、深圳市中级人民法院、西安市中级人民法院和北京市第二中级人民法院，甚至是武汉市的江汉区检察院，也都出台了自身的刑事证据规定。
综合来看，我国各地刑事证据规则的规定具有以下规律和特色：第一，普遍是对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的重复和细化。
各地关于证据概念、证据种类、证明程序的规定，大多是重申了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，尤其在证明标准上，各地刑事证据规则都普遍对何为“犯罪事实清楚、证据确实充分”列举了具体情形，对“证据不足”的情况进行了限定。
另外，也有部分省市就具体案件作出特殊详细的规定，例如上海市公检法司四机关联合发布的《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见》就从以下九个方面规定了重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件的基本证据及其规格：[4]（1）证明犯罪嫌疑人身份情况的基本证据及规格，（2）证明案件发生的基本证据及规格，（3）证明案件侦破过程的基本证据及规格，（4）证明犯罪嫌疑人故意杀人、故意伤害和抢劫犯罪事实的基本证据及规格，（5）证明犯罪嫌疑人走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪事实的基本证据及规格，（6）证明犯罪嫌疑人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节和其他酌定从轻处罚情节的基本证据及规格，（7）排除犯罪嫌疑人因刑讯逼供作认罪供述的基本证据及规格，（8）基本证据之言词笔录、录音录像、鉴定结论和书证、物证的规格，（9）基本证据的补强和证明力排除，从而对重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品这四类可能判处死刑的案件的基本证据和规格提出了详细的要求。
第二，普遍确立了一系列现代刑事证据法的基本原则，明确了刑事办案的基本要求。
例如，湖北省的《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》和四川省的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》，就开宗明义地确立了刑事证据工作的十余项基本原则，包括证据裁判原则、客观全面原则、证据关联性、合法性、客观性原则和法定程序原则、保障人权原则、依法履行法定职责原则、独立判断证据原则、举证责任由控方承担原则、有利被告人解释原则、严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据等，这些证据法基本原则无疑体现了保障人权的精神。
第三，引进了许多西方先进的司法理念，将学界呼吁的诸多观点制度化。
例如，四川省的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》就明确要求，“人民法院、人民检察院、公安机关在刑事证据工作中应树立公正和效率并重，惩罚犯罪与保障人权并重，客观真实与程序正当并重的观念”，确立了一种均衡式的证据价值观；并且在四川省该意见第6条和第33条还规定，“人民法院、人民检察院、公安机关应当充分保障犯罪嫌疑人、被告人举证和提供证据线索证明自己无罪或罪轻的权利，除法律另有规定的外，不得要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪的责任。
……对于有明确的无罪或罪轻线索但公安、检察机关无法调查核实或拒绝提供调查结果的，可以综合全案其他情况作出有利于被告人的推定”，“在有罪和无罪、罪轻和罪重的证据证明力大小难以区分的情况下，推定被告人无罪或者罪轻”，明确规定了疑罪从无和疑罪从轻原则。
第四，引进了许多西方法治国家的举措，具有很大的制度创新性，这是非常有特色的。
例如，湖北省政法机关的《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》（以下简称湖北省《刑事证据规定》）就有下列几方面的制度创新：（1）侦查机关讯问重大案件犯罪嫌疑人时必须进行录音录像的制度；[5]（2）讯问重大案件犯罪嫌疑人时通知其律师到场的制度，以及讯问犯罪嫌疑人时，应根据讯问条件的改善，逐步做到在场律师处在“看得见而听不见”的位置；[6]（3）要求对死因不明的尸体应当进行解剖，对相关重要证据应做DNA鉴定；[7]（4）规定了警察作证制度，要求刑事案件的有关侦查人员和其他执法人员应当依法就其执行职务时直接了解的案件情况出庭作证。
重大案件有法定情形的，负责抓获犯罪嫌疑人的侦查人员、负责检查、搜查、勘验、扣押的侦查人员、负责询问、讯问的侦查人员，应当出庭作证。
国家安全机关侦查人员因保密需要不能出庭作证的，由省国家安全厅按照有关规定将侦查人员执行职务时所直接了解的案件情况以书证的形式转化为诉讼证据；[8]（5）增加了电子证据这一证据种类；[9]（6）规定了被告人承担举证责任的情形；[10]等等。
可见，在我国省级的证据规则中，就确立了讯问时录音录像、律师在场、警察作证、被告人承担举证责任的情形等等新的举措，这是非常难能可贵的，在我国现行的《刑事诉讼法》的解释中是不可想象的！第五，许多证据规则不回避矛盾，重点和突出规定了反对刑讯逼供以及实施非法证据排除规则。
我国各地刑事证据规则在态度上都旗帜鲜明地反对刑讯逼供，“收集证据必须遵守法律规定的程序，禁止以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集言词证据”，倡导刑事司法的文明化。
在非法证据排除上，首先，各地在排除手段上有所扩展，例如，四川省的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》第二十三条对“非法手段”的界定就不局限于传统的“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”的方法，而是将其扩展到“采用变相刑讯逼供手段，或者以法律不容许的措施作为威胁，以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁，承诺给予法律不容许的利益作为引诱、欺骗等变相威胁、引诱、欺骗手段”；湖北省的《刑事证据规定》禁止的也是“刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗、服用药物、催眠等非法手段”，从而大大扩大了排除手段的范围，对于变相的刑讯逼供行为也予以禁止。
其次，各地在排除的对象上有所扩大，例如四川省和江苏省都规定非法取得的“言词证据”不能作为证据使用，明确刑讯逼供得来的口供不能定案，这里的言词证据一般包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言和被害人陈述三类，但是江苏省又有重大突破，规定“证据的取得必须合法。
非法取得的实物证据不能作为定案依据”，从而将刑事非法证据排除的对象由“言词证据”扩展到“实物证据”；另外对于通过非法获取言词证据而获得的实物证据的效力，江苏省的规定是区别对待。
[11]最后，在非法证据排除的程序和证明责任上，江苏省规定是由公诉机关“对其指控证据的合法性进行说明，排除非法取证的可能性的存在”，法院也可以调查；[12]四川省规定是由侦查机关“就被告人、证人提出的非法取证的具体事实作出合理解释”，以及人民检察院、公安机关要进行调查核实而“排除非法取证可能性”。
可见，各地证据规则普遍确立了控诉方在非法证据排除中承担证明责任，文本中很好地解决了被追诉人因反驳刑讯逼供等非法取证行为而面临的巨大困难。
最后，各地证据规则普遍体现了程序正义和保障人权的精神。
湖北省《刑事证据规定》在“保障人权原则”要求，“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关在刑事证据工作中必须遵循保障诉讼参与人合法权利原则。
在采取查封、扣押、冻结等措施收集或提取证据时，应当保障犯罪嫌疑人、被告人或其他诉讼参与人的合法权利不受侵犯。
”另外，各地证据规则对于鉴定、勘验、搜查、辨认、扣押、讯问、询问等程序的规定，也基本严格奉行了程序正义的标准。
综上所述，笔者认为，我国各地的刑事证据规则中，真正的制度创新可以归纳为以下内容：表二：我国地方性刑事证据规则创新之处制定机关证据规则创新之处四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》（第21条）确立了传闻证据规则，警察作证制度江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》（第7条、第13条、第28条、第51条、第56条、第62条）确立了意见证据规则，刑事诉讼中的证据开示，非法实物证据排除，电子证据，内心确信标准，排除合理怀疑标准北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》（第13条）规定了刑事诉讼中的举证期限制度湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》（第8条、第15条、第16条、第19条、第25条、第26条、第32条）增加了刑事诉讼中的证据保全制度，讯问时录音录像，讯问时律师在场，警察作证，电子证据，被告人承担举证责任的情形，明确了诱惑侦查行为的效力西安市中级人民法院与西安市人民检察院《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》确立刑事诉讼中的证据开示。