【探究双边投资协定中的自裁决条款】双边投资协定
、引言。
008年月5日阿根廷根据投争端国际心()《国与他国国民投争端公约》5条款规定向提交了要撤销仲裁庭007年9月8日作出森普拉能公司诉阿根廷案(以下简称森普拉能公司案)[]裁申请(该申请案以下简称森普拉能公司撤销案)。
[]00年6月9日撤销委员会撤销了森普拉能公司案仲裁庭作出阿根廷向森普拉能公司赔偿8亿美元仲裁裁。
森普拉能公司撤销案无疑将给各国投者与阿根廷政府因0000年济危机引起其他投仲裁案件带重影响因撤销委员会上述定受到各方广泛关。
[3]森普拉能公司撤销案涉及双边投协定裁条款、裁执行临止、对撤销程序当事方提出证据可采性进行裁权力归属等问题其有关双边投协定裁条款是这些问题核心问题。
撤销委员会所以撤销森普拉能公司案仲裁庭裁主要是因该仲裁庭适用准据法《美国阿根廷双边投协定》条而导致其超越权限[]而阿根廷主张《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款尽管对《美国阿根廷双边投协定》条是否裁条款撤销委员会并没有给出明确答案。
因森普拉能公司撤销案向我们提出了双边投协定裁条款定性与适用问题。
有鉴笔者将通探讨裁条款国际投条约法发展结合森普拉能公司撤销案分析裁条款定性与适用并就我国双边投协定签订或修改裁条款选择与制订提出建议。
有学者认裁条款是指情势要采取该条款所设想措施条约缔约方是定是否采取及采取何种措施唯法官唯限制是仲裁庭可以用善原则对争议措施进行裁定从而争端。
森普拉能公司案仲裁庭指出如《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款那么对其进行善评审就足够了。
但是由该条款并不是裁条款所以要对援引该条款而采取措施进行实质审。
也有学者将裁条款称不排除措施条款指某些特殊情况下限制国责任这条款对确定国政府对特殊情况进行回应由以及确定双边投协定下投保护围至关重要。
[7]这里特殊情况指阿根廷发生济危机这类涉及国安全或基安全利益情况。
但是笔者认并不能将两者等起因国安全条款必就是裁条款或者说具有裁性质。
另外要指出是裁也不不可裁判者是指争端不可提交仲裁或司法。
[9]根据该项保留如美国确定认主要属美国国管辖围事情上争端[0]那么美国将不承认国际法院管辖权即只承认美国国法院管辖权。
如项争端是不可仲裁那么也就完全排除了仲裁机构管辖权。
只能说裁条款极程上限制了仲裁庭进行审权能也东道国政府保留了极政策空。
纵观量双边投协定以及包括投条款容由贸易协定可以发现包含裁条款是国际投法发展重要趋势。
世纪初以美国与他国签订双边投协定正从片面强调投由化和投者权利向强调东道国国安全和其他权利如劳动权和环境权型。
例如根据路易斯维尔煤气电力公司案[]仲裁庭观美国99年批准其与俄罗斯邦双边投协定就开始考虑将双边投协定例外条款与裁系起。
995年美国与阿尔巴尼亚签订双边投协定及998年美国与莫桑比克签订双边投协定都明确规定保护缔约方根安全利益措施性质上是裁事项。
[]不直到《00年美国双边投协定》(以下简称《00年》)出台美国才开始其与他国签订双边投协定广泛采用裁条款。
我们可以从《00年》8条与《983年美国双边投协定》(以下简称《983年》)0条款比较发现这。
例如《00年》8条规定协定不得释()要缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根安全利益任何信息;或()阻止缔约方采取其认对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护国基安全利益方面义所必要措施。
然而作99年《美国阿根廷双边投协定》条《983年》0条款则规定协定不应阻止任何缔约方维护公共秩序履行其维护或恢复国际和平或安全方面承担义或保护其国基安全利益而其管辖围采取必要措施。
笔者认《983年》0条款不是裁条款因其仅仅要东道国采取措施对所述目是必要。
至这种必要性双边投协定下争端机构有权对东道国措施是否合必要性要作出裁虽然至今判例法并不统。
总《983年》0条款承认双边投协定下争端机构有权对那些国安全目所采取争议措施进行评审。
只有这前提下争端机构才有权对争端进行实质审。
这也释了加强美国投规制主权《00年》改变了其国安全条款措辞原因。
改变措辞目改变条款性质即将非裁性国安全条款修改裁性国安全条款反映了美国真实图。
笔者认采用公认分析方法比较《983年》0条款与《00年》8条规定即根据其确定和其认表述可以认《00年》8条具有裁性。
《00年》出台以美国签订双边投协定都明确地表明缔约方己作其采取有关措施唯法官图。
例如《美国乌拉圭双边投协定》8条拷贝了《00年》8条容协定不得释()要缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根安全利益任何信息;或()阻止缔约方采取其认对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护国基安全利益方面义所必要措施。
又如《美国卢旺达双边投协定》8条样拷贝了《00年》8条规定。
实际上不仅美国与他国签订双边投协定而且美国与他国签订含有投条款容由贸易协定也都含有类裁条款。
[3]例如《美国韩国由贸易协定》3条款规定条约不得释()要缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根安全利益任何信息;或()阻止缔约方采取其认对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护国根安全利益方面义所必要措施。
近年许多国纷纷效仿美国调整双边投协定容不仅协定涉及围更广、规定更细而且强调对东道国安全利益保护。
实际上很多国际投协定将是否存国安全威胁及如何应对这种威胁定权留给了缔约方型阐述是条约不应排除缔约方保护其国安全采取其认必要措施。
[]据统计%双边投协定包含具有裁性质例外条款并且多数近签订包含投条款容由贸易协定也都包含类例外条款[5]甚至国际可持续发展研究院《可持续发展投协定》也使用了与《00年》8条规定相似措辞。
[6]。
裁条款所赋予条约权利不仅发达国所重视而且也是发展国特别是弱势群体国应该掌握权利[7]而美国是对这条款利用得国。
研究国际投法许多学者都对现代国际投协定权利义上不平衡及相应国际投仲裁不公平提出质疑对国际投协定对投者片面保护和对东道国主权侵犯有关规定提出了激烈批评。
[8]美式双边投协定通并入裁条款使条约权利义趋平衡实践似乎可以看作是对这些质疑和批评回应。
究其实质美国双边投协定通裁条款对国安全强调反应了其对身国安全利益重视和保护。
()裁条款定性。
有学者认森普拉能公司撤销案撤销委员会是基《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款而撤销森普拉能公司案仲裁庭裁因撤销委员会是倾向接受《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款。
[9]然而笔者认森普拉能公司撤销案《美国阿根廷双边投协定》条是否裁条款问题根没有得到更不用说对该条释和适用了撤销委员会也不是根据《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款而撤销森普拉能公司案仲裁庭裁而主要是根据《美国阿根廷双边投协定》条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁。
当然如《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款那么撤销委员会就不必绕那么弯子而可以直接断定仲裁庭明显越权。
由定性是实质问题远远超出了撤销委员会权能。
因关《美国阿根廷双边投协定》条性质撤销委员会没有作出回答其理由是委员会对仲裁庭对案情实质推理不会表达任何观。
[0]阿根廷曾提出许多依据(专证词、官方声明及其他凭据)主张《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款然而撤销委员会认这些依据明显针对案情实质评审不考虑这些依据。
[]倒是森普拉能公司案仲裁庭明确指出由《美国阿根廷双边投协定》条不是裁条款因其可以对阿根廷应对济危机采取措施进行实质审。
不该仲裁庭并没有继续适用《美国阿根廷双边投协定》条规定对阿根廷采取措施进行实质审而是适用合国《国对国际不法行责任条款草案》(以下简称《国责任条款草案》)5条[]进行实质审认定阿根廷采取措施不合《国责任条款草案》5条关必要性累积要必须对投者损失进行赔偿。
实际上不仅森普拉能公司案仲裁庭认定《美国阿根廷双边投协定》条不是裁条款系列涉及《美国阿根廷双边投协定》条阿根廷危机案仲裁庭都拒绝承认《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款。
[3]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国阿根廷双边投协定》条所采取措施进行实质评审身就否定了《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款。
因按照公认说法对裁条款仅进行善评审就足够了。
据笔者也认《美国阿根廷双边投协定》条不是裁条款已成仲裁庭遵循判例法。
基美式双边投条约发展以及仲裁实践我们不难发现裁条款定性具有定特殊性裁条款某种程上取条款身措辞缔约方可以通明确条约措辞体现某条款具有裁性质反映己真实图以影响仲裁庭评审标准;否则有关条款就不能被定性裁条款。
(二)裁条款适用。
撤销委员会没有《美国阿根廷双边投协定》条是否裁条款问题也没有对裁条款与非裁条款关系进行论证。
笔者认裁条款与非裁条款主要区别两者与仲裁庭权能关系上而非与管辖权关系上。
我们应当区别权能与管辖权。
森普拉能公司案仲裁庭认该案属管辖权和仲裁庭权能围也就是说对争端具有事项管辖权和属人管辖权。
撤销委员会其撤销定指出不仅阿根廷提出己论使用了根据习惯法必要性和根据《美国阿根廷双边投协定》条排除措辞[]而且阿根廷撤销管辖权请也没有根据裁条款进行抗辩[5]因可以推断管辖权与裁条款没有关。
不措辞表明权能与管辖权具有不含义管辖权指有权对森普拉能公司案进行仲裁而权能指仲裁庭对争议问题进行审理权限。
[6]根据撤销委员会推理虽然阿根廷主张森普拉能公司案仲裁庭由能援引准据法《美国阿根廷双边投协定》条而明显超越其权限但仲裁庭旦裁《美国阿根廷双边投协定》条不是裁条款就必须接着适用它否则就是明显超越其权限。
因不难发现阿根廷与撤销委员会认定森普拉能公司案仲裁庭超越权限理由是不。
我们可以推断如《美国阿根廷双边投协定》条不是裁条款那么其当然既不能排除管辖权也不能限制仲裁庭权能;如其是裁条款那么也不能回避管辖权但仲裁庭权能却会受到限制即仲裁庭只能对案情进行善评审而非实质评审。
关裁条款有学者认其并不能剥夺国际法院或法庭管辖权而只能影响国际法院或法庭对国措施适用评审标准。
[7]这与笔者观不约而。
如前所述森普拉能公司案仲裁庭由否认《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款因其对案情评审并不限东道国所援引或采取措施是否善。
[8]换言如《美国阿根廷双边投协定》条是裁条款那么只要根据善原则对案情进行评审。
这观实际上也回答了关税与贸易总协定(G)专组曾提出疑问如将G条释完全保留给援引该条缔约方那么缔约方怎么能确保这对G所有义般例外不被援引或者是了非该条阐明目援引该条呢?如缔约方授予G专组审援引了G条案件任却没有授予其审该援引是否正当权力那么它不是限制了受到不利影响缔约方要根据G3条款进行调权利吗?[9]。
目前根据裁条款采取措施要受善评审观得到了广泛认。
合国贸易和发展会议也认当国际投协定缔约方援引国际投协定裁性质国安全例外条款限制外国投该条款并不能完全排除缔约方国际责任。
善要给予了仲裁庭衡量措施合法性尺使仲裁庭能区分正当国安全关切与构成伪装保护主义。
合国贸易和发展会议还指出基善评审缔约方要证明己根据国安全例外条款采取保护措施是正当也许更困难。
[30]但是事实也并非完全如如吉布提诉法国案[3]就涉及根据善原则审法国所采取措施是否正当问题国际法院善评审只表现非常有限审即只要法国陈述采取相关措施理由。
尽管如国际法院这司法实践仍表明即使是根据裁条款采取措施也不能免受司法审。
国际投法领域尚无判例法可以借鉴情况下国际法院对根据裁条款采取措施进行善评审做法无疑具有借鉴义。
然而迄今止国际法院或法庭判例法并不足以明确善这般国际法原则评审确切含义但这并不味着其可有可无或毫无义。
因撇开条约明规定唯从法律上限制国由裁量权似乎就是善原则。
所采取措施应当是合理必须不武断。
[3]善评审法理依据是非常明确根据《维也纳条约法公约》6条规定般原则缔约方必须善履行其义。
四、国缔约选择。
目前双边投协定包含裁条款已成国际投法发展重要趋势系列与阿根廷济危机有关国际投仲裁案也表明了裁条款义所。
从客观上讲裁条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要义。
当然仅制订项裁条款并不能完成平衡投者与东道国利益全部任因裁条款只是特殊情况下才可能得到援引条款要平衡投者与东道国利益还必须从具体规则和原则着手。
但是无论如何裁条款是掌握东道国手安全阀有了它东道国国安全利益就多了重保护。
森普拉能公司撤销案虽然《美国阿根廷双边投协定》条是否裁条款问题得到明确但其对撤销委员会撤销仲裁庭裁仍起了重要作用。
如《美国阿根廷双边投协定》条被明确认定裁条款那么阿根廷国利益无疑会得到程保护。
值得反思是到目前止我国与其他国缔结双边投协定除009年《华人民共和国政府与东南亚国盟成员国政府全面济合作框架协议投协议》(以下简称《国东盟国投协议》)外其他双边投协定很少涉及有类裁条款。
《国东盟国投协议》7条(安全例外)规定协定任何规定不得释()要任何方提供其认如披露会违背其基安全利益任何信息;或()阻止任何方采取其认对保护基安全利益所必任何行动我国已与9国缔结了双边投协定且还缔结新协定和修改旧协定情况下这些双边投协定尤其是目前仍处谈判程美双边投协定是否应当包含裁条款以及如何制订裁条款是我们要问题。
()裁条款选择。
也许从济利益出发我们应当考虑双边投协定是包含还是排除裁条款这问题。
例如我国正逐步成输出国情况下尤其是我国政府海外拥有量主权财富基金存遭遇东道国政府根据裁条款采取相关措施情况下我国与他国签订双边投协定是否应当包括裁条款呢?从法律上讲我国是不能完全排除裁条款因权利与义平衡及公平和正义是条约质特征。
从济上讲虽然我国正成输出国但更是输入国而美国仍然是世界上输出国。
合国贸易和发展会议发布《00年世界投报告》显示美国海外直接投世界排名(达 80亿美元)而国排名六(达50亿美元)。
[33]试想下美国海外投规模要远远我国且美国成主要输出国历史也远远早我国何美国不担心其与其他国签订双边投协定存裁条款会使得其海外投得不到充分保护呢?相反美式双边投协定已发生了从包含不确定裁条款到包含明确裁条款变这值得我们深思。
双边投协定磋商裁条款可能变得更重要因出国安全或确保政府对具有战略义部门具有更政府控制权越越多国正采用或考虑采用国安全措施限制外国投者东道国投权利。
外许多发展国继续面临着严重济危机风险甚至发达国也不能免类风险。
[3]强有力证据就是美国次贷危机引发济危机至今阴魂不散。
其实任何国都不能保证其济发展程不会遇到紧急情况。
《关国际投体制公开声明》声明者致认作项般原则国有了公共利益进行规制基权力如这规制权力得到善行使并且是了合法目那么这规制权力并不从属投者权利。
[35]对裁条款被滥用风险回顾其他国际争端机构实践我们不难发现这种风险出现可能性并不。
外G世界贸易组织()争端具有裁性质G条也并没有被真正适用。
(二)裁条款制订。
应否区别对待问题。
般说投者发展国面临东道国依据有关双边投协定裁条款规定而采取措施可能性比发达国更。
而我国海外投地多是发展国这是否味着我国与这些国签订双边投协定应当排除裁条款而与发达国签订双边投协定应包括裁条款呢?笔者认区别不情况进行选择也是可以。
区别对待并不等采取双重标准。
双重标准味着对相情况给予不对待实际上是歧视。
区别对待合具体问题具体分析原则合平等利基法理更合国主权至上国际法原则。
[37]但是即便是区别不情况选择是否应当双边投条约包含裁条款也必要使用两种类型国划分方法即发展国与发达国划分方法关键实际情况。
美国也没有根据缔约对象是发展国还是发达国而采用不双边投协定即包括或不包括裁条款。
可以这样认美国双边投协定采用裁条款可己保留更政策空身输出国它可限制缔约对方利用裁条款而身输入国它又能充分利用裁条款保护己国安全或基安全利益。
应否明确规定问题。
考察包括森普拉能公司撤销案国际投仲裁判例法不难发现即使双边投协定不包含国安全条款(裁性或非裁性)但若准据法东道国国法和国际条约法不充分仲裁庭还是会适用习惯国际法。
不由习惯国际法具有定模糊性必能反映缔约方真实图及东道国利益因而双边投协定缔约方能对裁条款作出明确规定以避开国际习惯法适用。
笔者认对裁条款应使用其确定或其认类措辞或直接明确使用条款具有裁性措辞表明其具有裁性从而排除仲裁庭实质评审。
如不想使条款具有裁性那么也应作出明确规定尤其是不能忽视必要性要及基安全利益或国安全定义从而排除习惯国际法适用。
缔约应当阐明必要性含义如免除能履行某条约义而应责任是否要合定条件这些条件是什么等等。
仲裁实践关必要性判例法则极不统或者说很不成熟。
准司法体制下关必要性判例法虽然可以仲裁所借鉴但尚处发展程。
[38]因如国不想受严格《国责任条款草案》5条约束也不想由仲裁庭对必要性进行任释那么就应当有关条款明确阐明必要性含义和要。
并且对基安全利益或国安全含义也应当通概括式和列举式作出明确界定。
针对些学者对裁条款适用担忧[39]笔者认可以采取扩或限制裁条款适用围方法。
其实我们已有这种立法例可予借鉴。
例如988年《华人民共和国和日国关鼓励和相保护投协定》(以下简称《国日双边投协定》)即用国安全条款对国民待遇条款适用进行限制。
《国日双边投协定》3条款规定缔约任何方其境给予缔约另方国民和公司就投财产、收益及与投有关业活动待遇不应低给予该缔约方国民和公司待遇。
接着作该协定组成部分议定又作了补充规定关协定3条款规定缔约任何方根据有关法律和法规了公共秩序、国安全或国民济正常发展实际要给予缔约另方国民和公司差别待遇不应视低该缔约方国民和公司所享受待遇。
笔者认这规定虽然通国安全条款对国民待遇条款适用进行了限制但却没有明确国安全涵了明确起见可以将了公共秩序、国安全或国民济正常发展修改了国确定公共秩序、国安全或国民济正常发展以明确国安全或基安全利益涵。
总对希望减少对裁条款不可预期性释和适用风险双边投协定缔约方而言可行办法是要明确裁条款含义和适用围。
[0]。
必须指出是裁条款是赋予缔约方权利而不是施加义因我们应当珍视这项权利而不是放弃它。
鉴国际投协定及判例法发展趋势笔者建议我国与其他国签订双边投协定采用裁条款并使用确定、认可等具有明确表达义措辞明确裁条款含义和适用围以保证旦采取具体措施能合相应审标准。