执法办案研究－－工商行政执法自由裁量权行使之法律思考
工商行政管理机关作为市场监督管理的职能部门，负有确保经济健康有序发展的重要职责。
而其职能的发挥，主要体现在查处经济领域内违法违章行为。
为使工商行政管理部门履行好这一职责，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。
以基层工商部门为例，“无照经营”所占比例较大。
如按《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实行细则》的规定，“无照经营”可处以“5000元以下的罚款”。
如以一元作为起点，5000元作为上限，其相去为5000倍。
再如，公司“超范围经营”，依据《公司登记管理条例》之规定，可处以“1万元以上10万元以下的罚款”。
虽说比例缩小，但数额巨大。
若某公司超范围出售2箱酒，获利200元，而对其处以最低1万元的罚款，这合法吗？公正吗？因此，如何合法、公正地行使自由裁量权，对其作一探讨，已显得具有极大的必要性、现实性和重要性。
一、工商行政执法自由裁量权存在的必要性1、随着现代社会经济和科技的发展，工商行政管理部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。
2、效率是行政的生命。
赋予工商行政管理部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会主义市场经济秩序的健康运行。
3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。
因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定（法律的稳定性），做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理（现实的变动性）。
二、工商行政执法自由裁量权行使中的问题在工商行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。
但是，也确实存在着很多问题。
工商执法人员受地方保护主义干扰，执法难，难执法；说情风盛行，执法不能到位；受地方经济不发达影响，违者难以承受；极少数执法人员素质低，有随意减免等现象，造成自由裁量随意性大。
从行政自由裁量权自身“自由”属性看，存在着职权滥用的条件（法条的相对模糊和相对抽象）。
在实践中具体表现为：有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实问题；对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害问题；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体、个人捞取好处的问题，等等。
自由裁量权的滥用，负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。
因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合工商执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。
三、正确行使自由裁量权的基本原则从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。
在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。
在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。
故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：第一，是否符合立法目的。
工商机关在行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。
第二，是否考虑相关因素。
在行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素，进而做出综合判断。
未正确考虑相关因素的表现为两个方面：其一是考虑了不相关因素。
如政治因素吊销个体营业执照。
其二是忽略了相关因素。
如公司超范围经营，其产品是否是抵账造成的。
第三，是否基于正当的考虑。
如果具体行政执法行为并不是经过慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。
如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。
第四，是否滥用程序，包括不正当的迟延和不正当的步骤、方式等。
如在法律没有明确规定具体执法行为期限的情况下，无故拖延或置之不理。
如《商标法》、《产品质量法》等，都赋予工商部门有查封扣押权，但却无期限规定。
实际操作中应不超出2个月，特处情况，不超出3个月为妥。
第五，是否符合社会客观规律。
客观规律是指每件事项的自然活动过程。
如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求3分钟内完成。
第六，是否符合情理，包括对当事人是否平等对待，运用自由裁量权行为之间是否保持一定的连续性。
四、规范自由裁量权行使之对策正确行使自由裁量权，除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外，笔者认为重点还应放在“立法”上，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。
1、编制案例。
借鉴最高人民法院《最高人民法院案例选编》，由国家总局或各省局编制《工商行政管理案例选编》，以案释法，指导基层。
虽说我国实行的是成文法（大陆法系），《选编》不具有法律效力，但对各级工商部门的执法办案所具有的指导作用，显而易见。
最起码，不至于同样的案件，结果相反或畸轻畸重。
2、制定规范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律词语。
在这方面，国家总局可参照最高人民法院的做法。
最高人民法院为确保我国成百上千部的法律法规统一、合法、公正的实施，经常发布有关司法解释。
如《关于实施┄┄若干问题的意见》、《关于┄┄具体应用法律若干问题的解释》、《关于实施┄┄若干问题的解释》。
以无照经营为例，可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种（种类、幅度）处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。
当然，这是一项艰巨的工作，同时也是一项伟大的工作。
“徒法不足以自行”。
配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。
层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。
如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。
如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。