土地承包经营权一创新思路
[摘 要]农村土地承包经营权在物权法草案的设计中定性为用益物权，为了避免与现行法律和政策的太大冲突，该法在土地承包经营权上对现行土地承包经营制度中的弊端没有太大动作。而现行土地承包经营制度存在着的弊端是非改不可的，但改有个根本原则是不能触动的——农村土地的集体所有，所以需要在坚持这一原则的前提下另辟蹊径——从承包经营权的主体突破，尝试新的土地集体所有权的实现形式。
; “三农”问题随着李昌平书记的一声呐喊日益成为举国上下关注的焦点问题，在这样的大背景下起草物权法，农村土地问题就成了避无可避的问题。在农村社会保障体系尚未建立的情况下，土地仍然是农民安身立命的根本，因此土地制度设计的合理与否直接关系着农民的生存、生活。现行的农村土地集体所有制度、家庭承包经营制度有其历史的合理性，但也存在着种种弊端，有必要进行制度上的创新。为保持制度的连续性以及新制度的可行性，制度创新需要一个渐进的过程，所以对当下农村土地制度的创新，笔者认为在坚持土地集体所有与承包经营的两个原则下进行的改革阻力是比较小的。从这一立场出发，笔者在检讨了物权法草案在土地承包经营主体制度上的局限之后，提出了一点制度设计上的思考，期能对农村土地问题的解决有所助益。
; 《中华人民共和国物权法（草案）》 （2004年10月15日委员长会议审议稿）（以下简称“草案”）第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”共计十二个条文使“土地承包经营权”在物权法中落了户，从这一结构安排来看“土地承包经营权”的性质是十分明确的即物权体系中的用益物权。“用益物权，指对他人之物，于一定范围内，得为使用收益的定限物权。” 用益物权人有物的使用、收益权，具体到土地承包经营权来说，即土地承包经营权人享有土地的使用、收益权。易言之，谁成为土地承包经营权人，谁就可以利用土地并可以获取土地上的收益，在法律上明确“土地承包经营权人”关系到土地利益的归属，关系到权利人的利益保护，所以明确土地承包经营权的主体意义重大。草案第一百二十八条规定“土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”由该条可知土地承包经营权人是土地承包经营权的主体，不过“土地承包经营权人”是一个抽象层次较高的法律概念需要进一步明确——“谁”能成为土地承包经营权人？在草案的第十一章的十二个条文里找不到直接答案，在整个草案中也不能直接得出明确的答案，只得依据草案第五十七条规定“农民集体所有的土地等，应当依照法律规定实行承包经营。”援引其他法律方能明确。关于土地承包经营的法律最为直接的莫过于我国２００２年８月２９日通过、公布，自２００３年３月１日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“土地承包法”）了，所以依据草案第五十七条规定可以援引该法律来确定土地承包经营权人。根据土地承包法第三条第二款的规定“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”可知我国农村集体所有之土地承包方式有两种：一为家庭承包方式，二为招标、拍卖、公开协商等方式。又根据该法第十五条的规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”可知家庭承包方式的土地承包经营权人是集体经济组织内的“农户”；根据该法第三章“其他方式的承包”（第四十四至第五十条）的规定，可知招标、拍卖、公开协商等方式的土地承包经营权人可以是集体经济组织成员以外的单位或者个人和集体经济组织成员，后者享有优先承包权。不过第二类方式只适用于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。至此才得以初步明确土地承包经营权主体为：1.集体经济组织内的农户（以家庭为单位）2. 集体经济组织以外的单位或者个人承包。但明确到这一步的上两类主体还是存在着问题，草案没有直接明确土地承包经营权人，也就更谈不上对现行法律就土地承包经营权主体的规定中的不合理性进行修正了。具体而言物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷主要有以下几个方面：
; （一）土地承包经营权主体不能直接依据物权法（草案）确定。
; 土地承包经营权主体是土地承包经营权的现实载体，只有明确了主体，土地承包经营权之上的利益才能清楚归属，法律保护的对象才能确定，保护对象确定了才能具体设计合理的保护方法。土地承包经营权作为一项基本物权在物权基本法中却得不到完整的规范，不能不说是一大遗憾。如果说是为了与现行法相衔接，则这一设计缺陷也情有可原，但从法律发展的角度，物权立法应该力图革除现行法上不合时宜的规定而不能一味迁就。
; （二）物权法（草案）没有修正现行法律在土地承包经营权主体规定上的缺陷。
; 物权法（草案）没有直接明确土地承包经营权的主体，而是采用法律援引的方式依据现行法来明确，如此则现行法在土地承包经营权主体设定上的缺陷被物权法（草案）完全“继承”了。现行法（主要指“土地承包法”）就土地承包经营权主体的规定存在以下缺陷：
; 1.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的法律条文间的冲突。土地承包法第十五条确定了这一原则，而这一规定与该法第五条第一款的规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”相冲突，前者是以“户”为单位而后者则是以“个人”为单位。
; 2.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的实践中的问题。“首先，农户的范围难以界定。在我们现实生活中，户是一个不确定的概念，人员的变化，家庭的分立，婚姻状况的改变，都可以使得家庭处于不断的变化之中，昨天的户也许今天已经不是户，昨天的一户也许很快就会变成两户。这在承包经营法上如何确定？几个人才算一户，这几个人是否必须要有血缘关系？主体如此变化无常，则如何保证承包经营权能够30年不变？…… ; 第三，正是由于把家庭作为承包经营权的主体，而忽视家庭成员作为集体经济组织的成员应该享有的权利，使得妇女的承包经营权得不到保障。当妇女离婚后，她就无法得到承包经营权。这是现在农村中最为普遍存在的现象之一。”。
; 3.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的理论上的难题。“如果以家庭作为承包经营权的主体，在理论上很难解释为什么同样是作为承包经营权的主体，但不同农户承包的土地面积不同。”。
; 4. 以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体与生产力发展的矛盾。人多地少是我国的国情，村集体所有的土地面积极为有限，有限的土地要分给若干个家庭，分的结果就是大块土地的“条块”化——每户分得小块土地。而现代化农业生产的一个标志就是机器耕作，面对一小块一小块的土地机器无用武之地——一不小心就开到别家田地引起纠纷。这种过分分割土地的承包方式是不利于现代技术在农业上应用的，对农业生产力的发展是一个极大的障碍。
; 5.集体经济组织以外的单位或者个人只能承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地不利于外部资金流向农村，而农村自身又缺乏必要的资金，结果致使土地资源不能实现效益最大化。