合作开发房地产合同的“名与实”
摘 要 在实践中，存在着大量的名称为合作开发房地产合同，但内容却为其他性质的合同。那么，合作开发房地产合同与其他名为合作但实为其他性质的合同应该怎样区分呢？笔者认为，合作开发房地产合同与其他名为合作实为其他性质的合同的本质区别在于合同各方当事人是否共同出资、共享利润、共担风险。其中“共担风险”是区分合作开发房地产合同与其他性质合同的核心要件。
中图分类号：DF525文献标识码：A3。
合作开发房地产合同在 2005 年《国有土地使用权合同纠纷司法解释》颁布前是无名合同。我国《合同法》中仅规定了 15 种有名合同，合作开发房地产合同未规定在其中。在以往的司法实践中，很长一段时间内，一直将合作开发房地产合同认定为土地使用权转让的一种特殊形式，如此认定主要源于 1995 年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 18 条的规定。1995 年1月1日《房地产管理法》施行，该法第 27 条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，至此，土地使用权可以作价入股进行合资、合作开发有了法律依据。2005 年《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的颁布施行，对合作开发房地产合同以司法解释的形式给予明确定义，使合作开发房地产合同成为一种具有自己独立法律特征的新一类型的法律关系。在实践中，存在着大量的名称为合作开发房地产合同，但内容却为其他性质的合同。那么，合作开发房地产合同与其他名为合作但实为其他性质的合同应该怎样区分呢？笔者认为，合作开发房地产合同与其他名为合作实为其他性质的合同的本质区别在于合同各方当事人是否共同出资、共享利润、共担风险。其中“共担风险”是区分合作开发房地产合同与其他性质合同的核心要件。有一些合同，字面上虽约定一方不承担经营风险，但在合同权利、义务中明确体现了各方合同主体都要承担经营风险；而有些合同中虽无合同一方当事人不承担经营风险的字样，但在合同的权利、义务条款的约定中却体现出了合同一方当事人不承担经营风险，只收取固定收益的实质，这样的合同，就应认定合同一方当事人不承担经营风险。合同各方当事人是否承担经营风险，应以各方当事人在合同中约定的权利、义务的内容来判断。
《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第 24 条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”在 1995 年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》颁布实施后，在很长的一段时间内，在司法实践中都将合作开发房地产合同认定为是土地使用权转让的一种特殊形式。2005 年《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第 7 条对土地使用权转让合同给予了定义，即“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。
笔者认为，合作开发房地产合同的各方当事人所要实现的合同目的是资金、技术与土地使用权的结合，即“房地产”的市场价值；而土地使用权转让合同所要实现的合同目的是土地使用权的市场价值。《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第 24 条中的“不承担经营风险，只收取固定利益”指的就是土地使用人并不关心土地使用权投入开发后，建成的房地产是否盈利，其关心的只是土地使用权在该合同中能得到多大的固定收益，这里的“固定利益”指的就是土地使用权的市场转让价值。
《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第 25 条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。这里我们需要注意的是，该条所针对的是合作开发房地产合同中提供资金的一方当事人，即提供资金的一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。如此认定，是因为提供资金的一方当事人，对房地产开发是盈是亏并不关心，并且盈利不要求分配利润、亏损不承担风险，只要求分配固定数量的房屋作为投入资金的等值物，这样的合同内容与房屋买卖的合同内容无异。
《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第 26 条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。本条针对的仍是合作开发房地产合同中提供资金的一方当事人。这里的“不承担经营风险，中收取固定数额的货币”体现了资金投入方不论房地产开发是否盈利，必须保证其投入的资金得到固定数额货币的回报，这与借款合同的性质完全相符，此类合同应认定为借款合同。
《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第 27 条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应认定为房屋租赁合同”。本条所针对的仍然是合作开发房地产合同中提供资金的一方当事人，与借款合同、房屋买卖合同不同的是，投资方不承担开发风险的同时，所要实现的不是固定数额的货币或固定数量的房屋，而是建成后的房屋的租赁使用权。此种合同内容与房屋租赁合同内容相符，应认定为房屋租赁合同。《国有土地使用权合同纠纷司法解释》将实践中名为合作开发房地产合同，内容却为其他性质的合同，不以合同名称来认定合同性质，而以合同所约定的内容来确认合同的性质，将名为合作开发房地产合同实为其他性质的合同加以归类。但该司法解释只是按合同约定的内容将各种合同加以归类，对转性后的合同的效力却未加以规定。笔者认为，既然司法解释已将各种性质的合同按合同内容加以了归类，那么转性后的合同的效力就应依照现行法律、法规对各转性后的合同的效力的规定来确定转性后的合同的效力。□。
（作者单位：广东国晖律师事务所）。