公私法之分与合的理论思考
一、公私法之分的溯源与作用依据大陆法系的传统分类,法律被分为公法和私法。
迄今的法制文明,仍不容低估公私法的概念及公私法之分的作用和影响。
世界上许多国家特别是大陆法系国家的法制实践和法学理论的发展,都曾经或依然从传统公私法理论中不断受益和得到有益启发。
从公私法之分的溯源看,罗马法学家乌尔比安最早提出了公私法之分:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。
”②之后,《查士丁尼法学总论》接纳这一划分,从理论上确立起公私法之分的基础。
当时,划入私法的主要有人法、婚姻法、物法、债法等,而公法则包括宗教信仰及其活动法规、裁判官法、行政公职人员的权利义务规范等。
这一划分意义重大,影响深远。
公私法的上述区分,深刻揭示出了国家和个人二者间的差异与对立。
两者的差别,鲜明地体现于乌尔比安随后在《学说汇纂》中具体化的列举之中:“它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。
”据此,公法和私法的职能分工和调整范围得以相对明确并长期沿袭下来。
上述关于公私法的宏观划分,影响深远,对当时处于简单商品经济阶段的罗马社会,更是具有积极意义。
特别是,涉及“个人利益”的罗马私法以及以之为基础形成的私法文化,有力推动了罗马商品经济的发展,也使私法成为简单商品经济条件下“法律的最完备形式”和“商品生产者社会的第一个世界性的法律。
”③为此,恩格斯曾指出:“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法,但是它也包含着资本主义时期的大多数法权关系。
”④因此,“在19世纪的西欧大陆,公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用,并成为法律教育和法学研究的基础。
这一现象是同当时经济领域的自由竞争以及与此相适应的个人自由主义不可分的。
”⑤逐渐地,公私法划分成为大陆法系国家构建法律体系的基础,大陆法系国家的公法一般包括宪法、行政法和刑法,私法包括民法和商法。
这一建制,并未脱离公私法之分的始初框架;与此同时,由公私法之分所确立的特有原则即“公法不得被私人简约所变通”和“私人协议不变通公法”,也一脉相承,成为自由商品经济时代的普遍观念即参与法律关系的国家和个人分别在公法和私法领域活动,在私法关系中实行当事人意思自治,国家不予干预。
从历史的角度看,公私法之分很大程度上奠定了西方法律体系结构的基本框架,适应了资本主义商品经济发展对适宜法律秩序的需求,其宗旨和贡献在于:使作为自由商品经济主体的个体的私人利益得到充分尊重和保护,促进了自由竞争,推动了经济和社会的发展。
二、公私法之分在中国的生成与生机发端于自由商品经济的公私法之分,影响深远,近现代许多国家法律体系基本结构的生成,都可从中溯源。
“整个法律体系的公法与私法的划分,以及诸如民法、刑法和行政法等自成一体部门的再划分,是18世纪启蒙运动法律思想的产物,是由法国***所确立的。
这种划分遍及欧洲并最终传至美国。
但这种划分未能在20世纪社会主义的发展中保存下来——无论是在共产党国家实行的完全的社会主义计划经济中还是在西方非共产党国家实行的不够全面的、只是政府控制的‘社会主义的’形式中,情况都是如此。
”⑥对整体上属于大陆法系阵营的中国来说,公私法在中国的生成,在成因上并不直接来自公私法之分的传统影响。
中国法学界长期来缺少公私法之理念和观念,乏见两者之分与两者之争。
在当代中国,从时间上看,真正的公私法研究及两者之争不过是20世纪90年代以后的事。
然而,公私法之争之缘起、背景、根据、争点,尚需溯源于前苏联。
以苏联为代表的社会主义传统法律理论长期来拒绝以公私法之分作为法律体系结构之基础。
这一做法,溯源于人们对革命导师列宁片言只语的理解。
1922年,列宁在领导起草苏俄民法时指出:“不迎合‘欧洲’,而应进一步加强国家对‘私法关系’和对民事案件的干涉”,⑦“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。
……由此只是扩大国家干预‘私法’关系的范围,扩大国家废除‘私人’合同的权力,不是把corpus juris romani (罗马法典———《列宁全集》编者注),而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系’上去。
”⑧列宁的这番话,长期来成为否认公私法之分和否定私法的经典性依据;并且,公私法划分,也被认为是资本主义特有的现象而不被承认。
值得思考的是:对列宁讲话的上述理解是否准确?对此,相关的研究进展认为:列宁讲话中译文的译者把关键的“私的”或“私人”二字误作“私法”译出并流传开来,从而导致理解上的偏差,而新版本的《列宁全集》已对之作了校正。
⑨这是认识上的一个发展。
但是,即便如此理解,仍未澄清关键问题。
中译文中“私的”一词,仍不是问题的关键:不承认私的关系包括经济领域私的关系,通过起草民法来反映经济领域所谓公的关系,那还是等于不承认私法民法。
本文认为,需要结合列宁所作论述的背景和本意作一合理分析。
列宁是在1922年2月新经济政策实行初期,苏维埃国家在一定限度内允许资本主义私有关系存在的背景下作此论述的。
列宁的原意,应该不是简单地否定公私法之划分,他强调国家干预民事法律关系和反对私法自治,是担心放任商品、货币等要素起作用易导致资本主义力量的壮大,从而压制和扼杀尚处萌芽中的苏维埃社会主义力量。
列宁曾明确指出,在新经济政策时期苏维埃经济组织同私有企业发生的民事法律关系,只要在这关系中国家利益受到损害,只要私人资本主义成分超出法律所允许的范围,国家就应当干涉这种关系。
这一主张,是与后来否定私法并断言社会主义法都是公法的理论固执和实践推行,是有差异的。
对此,前苏联法学家也看到了这一差异:“列宁坚决主张,在这种关系违反了国家利益的一切情况下,在私有资本主义分子超越法律对他们所规定的限度的一切情况下,国家应当干涉这种关系。
”（10）受上述苏联否认私法的观念和做法的影响,加之我国长期以来大一统计划经济模式的作用,“建国以后,我国法学界一直不承认有关公法与私法划分的理论,否认民法是私法的观点自建国开始一直在我国的法学研究中占据主要地位。
”（11）在20世纪90年代之前,否认公私法之分的观点,在我国比较常见。
（12）这类观点的主要理论根据有:公私法之分是同资本主义私有制相联系的,在社会主义社会,私法已失去了存在的基础,因而公私法之分自然就消失了;公法是人民和权力分隔的表现,现在人民已经当家作主了,原来意义的公法已经不复存在;法是阶级意志的表现,是阶级斗争的工具,公私法之分抹煞了法律的阶级本质;社会主义制度消灭了社会利益和个人利益的对抗性,保证了两者的紧密结合,二者之分已失去意义;等等。
被认为天经地义的是:在社会主义国家,个人的根本利益是一致的,国家利益、社会利益已经包含了个人利益,各种利益能够实现协调一致。
建国后,否定论长期以来成为不容置疑之定论。
自查士丁尼大帝下令编写《法学总论》,从理论上树立公私法之分之里程碑后,两者之分为后世所接受并不断得到发展,被公认为法律的基本分类。
如果说公私法之分整体上渐成普适之定论的话,那么,唯独关于公私法之分的标准或依据一直难有定论。
罗马法的常胜不衰,相当程度上源于公私法之分;其中,主要又在于调整个人间不同利益性质的社会关系的私法。
后世承继了公私法之分,也一并承继和奉信“私法自治”和“保护私域”的原则。
这一历史性的延续,源于罗马社会充分发展的商品经济和发达、稳定的雅典民主制公法文化,生成于后世资本主义自由商品经济基础和普遍确立的资产阶级民主政治制度的一以继之和推陈出新。
从理论上剖析,国家制定的各种法律通过分类组合,形成一个统一的法律体系,根本上都是围绕利益而展开。
罗马法公私法之分的生命力,也在于看到了国家利益和个体利益的差异,满足了简单商品经济发达的社会不同利益间的兼顾和实现。
以上否定论者所提出的我国社会主义制度消灭了国家利益和个体利益的对抗从而实现了不同利益紧密结合之观点,用之于说明人们根本利益的一致,未尝不可;但是,过去长期来被高度集权的大一统政治体制和计划经济模式所压抑的不同利益,是既存的。
随着计划经济的逐渐退潮,也“随着改革开放的深入发展,社会矛盾也随之日益多元化。
它已不像阶级斗争激烈的年代,人民作为一个在对敌斗争中利益比较一致的整体存在着,而是分解为各种不同利益群体。
……简单地说‘人民在根本利益上是一致的’,已不足以弥平不同利益群体之间利益上的巨大差别。
”（13）因此,建国以后,长期来在我国占据主导的否定论据以立论的理论根据和时空限制,也需要随着时代的变迁和社会关系的发展而发展。
我国现实的社会经济条件和发展社会主义民主政治以超越长期以来高度集权政治、经济模式之内因,在根本上契合了公私法之分源远流长的理念和原则:国家和个体有别,私权不可犯,国家权力之于经济关系的介入以不干预当事人意思自治之域为限。
并且公私法之分的理论,演进至近代,其内涵已经有所超越:罗马帝国时期的皇权是近乎无限的,不受任何公法之约束,而近代以来的公法则以限制执政者的权力及规范其行使为基本原则。