不动产物权登记程序的法律构造
内容提要：文章旨在讨论不动产物权登记的启动和审查程序的法律构造。在登记的启动机制中，文章重点讨论了申请机制，界定了申请的性质、描述了申请了运行规律、讨论了申请的法律效力。文章又详细论述了形式审查和实质审查之间的区分，提出我国应当采用的登记审查方式，并论述了审查的后果。
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目; 次。
一、登记启动机制。
三、小结。
四、小结。
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不动产物权登记程序是登记结果得以产生的前提，它给登记机关与民事主体提供了联系的纽带，其中充满着民事主体的期盼和利益，在实务中最具价值。登记程序的运行，是登记机关涉入民事主体私人交易关系的标志，同时也是民事主体依托登记机关实现自己利益的过程，其目的指向不仅涵盖国家维持正当交易、保障交易安全的公共职能，还涉及民事主体能否有效实现私权的趋利机制，因此，它既验证着不动产交易市场中世俗利益的流转，又具有超越私益跨向维持正常交易秩序的积极功能。因此，围绕着不动产物权登记程序设置的制度，足以成为脱离物权法而成为独立的法律部门——物权程序法，这早已为德、瑞、日等大陆法系的主要成员的立法实践所证明。
在当下的中国，尽管实务中存在登记程序，但其在构造上是凌乱而不一致的，在实务上造成了制约不动产物权交易进展的后果，由此在理论上倍受批判，统一不动产物权登记程序，应当成为完善我国登记制度这个工程中的重要组成部分和不可缺少的步骤。[1]然而，这只是给我们指出了完善登记程序的方向，如何完善，则要依赖对于登记程序构造的认识。本文遵循前文指出的程序机理，参照本土以及他域的实践，将登记程序的逻辑构造分为启动程序和审查程序，分别探讨其中存在的具有重要性但又不受人们重视的基础制度和理论。
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单从登记机关的角度来讲，不动产物权登记是其依法进行的程序性行为，具有浓厚的职权主义色彩，然而，其内容涉及民事主体之间的不动产物权归属和变化，为了防止登记机关滥用权力过度干涉私人之间的权利义务关系，就要严格限制登记机关依据职权进行的登记，而从其外部引入登记启动机制，以引发登记机关的职权行为，并指引登记机关的职权运行范围和方向。但是，在必要情形下，也不能绝对排除登记机关依据职权从事登记行为，但为了保障登记的合法性，仍要在登记机关内部设立登记启动机制，以达到相互制约和监督的效用。围绕登记启动机制所设立的程序，即为登记启动程序。
一、登记启动机制。
以引发登记的因素为标准，登记启动机制大致可以分为两类：一为受动机制，即登记机关必须在外界因素的引致下，才能依据职权从事登记行为；一为主动机制，即登记机关无需外部因素的介入，依法直接从事登记行为。这两类机制之所以均有必要，完全出于客观的需要。
（一）受动机制。
在受动机制中，登记机关处于被动的位置，处于主动地位者无非是登记机关之外的、与不动产物权变动有关之主体。根据这些主体的类型，受动机制分为以下两种：
第一，登记申请（Eintragungantrag）。不动产物权变动的当事人受制于意思表示的约束力，为了诚信履行合同义务和实现合同目的，他们具有启动登记程序的动力和压力，由这类民事主体引起的登记启动机制被称为登记申请。申请机制适用于纯粹的私人交易领域，如民事主体依据自我意志进行的物权变动、在登记错误时通过更正登记等措施进行的补救等，[2]是民事主体对自己事务进行自我决定和处理的表现，与国家公权力无关。登记申请是最常见的登记启动机制，下文将对其进行详述。
第二，登记嘱托（das Ersuchen einer Behrde）。有关国家公权力机关为了达到维护公共利益（如土地征收）、维持私人合法权益（如法院实施查封等措施）等实现自己公共职责和职权的目的，要求登记机关通过登记行为予以协助，由这类公权力主体引发的登记启动机制即为登记嘱托。与登记申请不同的是，登记嘱托的结果尽管可能影响私人的物权，但其来源于国家公共事务领域，目的在于实现国家公权力。因此，嘱托与申请相比，在形式其一般采用公函形式。不过，这不意味着其内容具有随意性，其同样要受到形式性的法律限制，比如澳门物业登记法第34条第2款就规定：“官方实体请求登记时，无须填写登记申请表格，但该请求应载于公函内，而公函中须指出请求登录之事实、作为该事实依据之文件及签署该公函之人之职务。”此外，受登记嘱托公共权力属性的影响，其要受到法律的严格调整，只有在法律明文规定的情形下，具有嘱托权的机关才能依法进行登记嘱托。[3]。
由于登记申请和登记嘱托均为登记启动中的受动机制，均是相关主体为了达到自己目的而求诸登记机关的表现，故它们被通称为“申请原则（Antragsgrundsatz）”，[4]以与登记机关依据职权进行登记的“职权主义”相对应，其结果就是没有申请或者嘱托，就没有以后的登记机关依职权进行的登记行为。由于登记嘱托所具有的机理类同于登记申请，本文对登记嘱托不予详述。
（二）主动机制。
在主动机制中，登记机关可以依据法定职权，对法律有明确规定的情形主动进行登记，这种登记亦称为“径为登记”或者“依职权登记（Eintragungen von Amts wegen）”。对于不动产物权登记而言，主动机制主要体现于处理登记错误情形之中，此时，登记启动仍要遵循一定的程序，比如，根据日本不动产登记法第63、64条的规定，登记的错误或者遗漏处于登记官的过失，登记官应从速报请法务局或者地方法务局的局长许可，更正登记，并将其事通知登记权利人和登记义务人，其中的报请、许可以及通知均是程序运行的表现。[5]。
; （一）申请的界定。
申请是登记程序的启动机制，其将引发登记机关的登记行为，导致不动产物权变动成就，其在登记程序中的重要性是不言而喻的，要透彻了解申请以及把握申请的运作规律，就必须对申请加以准确的界定。
本文欲从以下两个方面来界定申请：首先，从内在品质上看，申请无疑是当事人享有的请求登记机关为或不为一定行为的权利，那么，这种权利属性是否就是登记请求权？[6]要回答这个问题，就必须界定申请的权利品质。其次，从外在形式上看，申请是当事人向登记机关作出的请求登记的表示行为，该行为的指向对象是登记机关，指向目的是不动产物权变动，那么，这种行为具有何种性质，是否就是法律行为？[7]要回答这个问题，就必须界定申请的表示性质。
申请是不动产物权变动得以受到法律承认和保护的必要途径，它要反映不动产物权变动的趋向，因此，只有与不动产物权变动有关联的当事人才有资格提出申请，其提出的申请才具有法律意义，与不动产物权变动无关之人没有申请的资格，故申请在本质是一种权利。而且，这种权利引发了登记机关的审查、登记等程序行为，具有程序法上的意义，因此，登记申请权“是不动产物权变动交易的当事人请求登记官准予在登记簿册上记载物权变动的法律事实的权利，属于程序法上的权利”。[8]。
第一，权利性质不同。登记申请权是程序性权利，是依据登记法产生的引致登记程序运行的权利。[9]登记请求权则是涉及不动产物权变动法律关系的一方当事人请求他方协助办理申请登记的权利，如果他方拒绝协助时，请求权人可以通过司法救济来实现自己的目的。比如，瑞士民法第665条第1项规定了土地所有权的登记请求权，其内容为：“有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判与所有权的权利。”登记请求权的依据是物权实体法中法律关系，它既可以是物权性法律关系（如抵押权因为债权受偿而消灭，但没有办理涂销登记，同一不动产上的典权人即可根据自己的物权请求权请求涂销该抵押权的情形），也可以是债权性法律关系（如房屋买受人依据房屋买卖合同，请求房屋出卖人申请房屋所有权移转登记的情形）。
第二，权利指向不同。登记申请权的指向对象是登记机关，登记机关因此而享有介入当事人实体法律关系的权利，并负担审查等程序义务，由此而言，登记申请权是超越当事人而指向登记机关的权利。登记请求权的指向对象则是当事人内部，即其是与登记机关无关的权利。有学者就从权利指向的角度，将登记申请权界定为“对登记官吏，要求为登记之公法上的权利”，将登记请求权界定为“对于登记义务人，请求为协理于登记申请之私法上的权利”。[10]。
第三，权利主体定位不同。登记申请权的权利主体一般被称为“登记权利人”（或者“受益人”“Gewinnender Teil”）和“登记义务人”（或者“致损人”“Verlierender Teil”），前者是因为登记并在登记簿上显示的直接取得利益或者免除负担的人（如房屋所有权的受让人），后者是因为登记并在登记簿上显示出来的失去利益或者得到负担的人（如房屋所有权的出让人）。[11] 在通常情况下，正如下文所言，共同申请是登记申请的常态，在这种情况下，登记权利人和登记义务人一般都是登记申请权人。对于登记请求权而言，其主体被称为“登记请求权人”，义务主体被称为“配合登记义务人”，即其主体只能是一方。在一般情况下，“登记权利人”与“登记请求权人”为同一人，但是，在特殊情况下，如房屋所有权受让人不欲申请登记，则出让人就成为请求权人，这时，程序法上的“登记义务人”就成为实体法上的“登记请求权人”，程序法上的“登记权利人”则是实体法上的“配合登记义务人”。[12]。
第四，权利主体资格不同。据此，登记申请权的主体必须是与登记有直接利害关系之人，这种关系能够在登记簿上显示出来，故登记权利人在申请登记时必须是登记簿上的权利人，否则，即不得成为登记申请权的主体。比如，A将房屋出卖给B，但A对该房屋没有处分权，在登记簿中不是房屋所有权人，相应的，B也与该登记簿中的房屋所有权人没有利害关系，它们就不能对该房屋所有权享有申请权。而登记请求权主体则无该资格限制，在上述事例中，B依据对于A的合同债权，有权要求A履行合同，此即为登记请求权，只不过其不能现实实现而已。
第五，权利制约要素不同。登记申请权是否运行以及在何时运行，完全由当事人自己掌握，虽然法律一般规定登记申请应当在特定期限内作出，但是该期限仅仅属于训示期间，即使申请逾期，也不会发生权利消灭的效果。[13]但是，登记请求权运行的依据是存在物权变动、实体权利和登记簿上权利不一致等情况，建立在债权法律关系基础上的登记请求权还要受到诉讼时效期间的限制。
第六，权利运行结果不同。登记申请权的运行会出现登记机关办理登记与不办理登记两种结果。登记请求权运行的结果是协同登记义务人同意申请登记，从而由当事人双方共同提出登记申请，此时，登记请求权与登记申请权的关系就是“为在登记簿上实现实体上之登记请求权，必须透过登记法上所规定之架构——登记法上之登记请求权”[14]，其最终结果等同于登记申请权的运行结果；或者是协同义务人不同意申请登记，登记请求权人通过司法救济获得权利支持后，再通过登记申请权的运行达到登记机关办理登记的目的。
在不动产登记法是物权程序法的大前提下，登记申请具有程序法行为的意义，这是其基本属性。申请处于登记程序机制之中，其一旦运行，就要引发登记机关的相应行为，这种行为可能还要涉及其他人（如对登记提出异议抗辩的利害关系人），因而，从整体上看，申请仅仅是登记程序中的一个环节，它不能像法律行为一样具有独立存在的意义。从这个角度理解申请，其与司法诉讼程序中的起诉具有相同的性质，即它们均是引致国家公权力机关依据职权从事相应行为的表示。登记申请是希冀登记机关进行登记的表示，它不是法律行为或者意思表示（rechtsgeschftliche Willenserklrung），而仅仅是纯粹的程序性行为（Verfahrenshandlung）[15]。
如此界定申请的行为性质，就意味着，民法中的法律行为制度不能直接适用于登记申请等程序性行为，只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用。[16]其最突出表现就是登记申请不能被撤销（nicht anfechtbar），即使当事人主观上并没有申请登记的意愿，但只要其向登记机关递交了登记申请以及相关文件，而且登记机关据此办理了登记，就足以表明申请作为程序行为，已经运行并因为最终效力的产生而失去了意义。如果不肯定这一点，就将导致整个登记程序丧失不可逆性的基本运作规律和特点，登记程序也就不足以称为程序。当然，正如下文所言，在登记完成之前，申请是可以被撤回的（rücknehmbar），但这完全不同于撤销。
（二）申请的运行。
申请的运行，是当事人通过自己意思请求登记机关为或者不为审查、登记行为的动态表现。当事人向登记机关提出申请，是申请运行开始的标志；在提出申请后，当事人撤回申请，则意味着申请运行因当事人的意志而终止。
1．申请的提出。
当事人提出申请，意欲向登记机关表明不动产物权变动的内容，并由登记机关加以确认。为了实现这个目的，当事人必须采用符合法定的方式提交相关文件，以证明自己行为的合法性和便于登记机关据以审查和控制。
（1）申请的文件。
申请时应当提交的文件，必须能够表明当事人的身分、意欲达到的目的以及相关的证据，它们包括：
第一，申请书。由于申请涉及到当事人的利益归属和变化，也决定了登记机关审查和登记的范围，为了促使当事人谨慎从事，也为了防止登记机关滥用职权私自改变民事主体的权利状态，当事人必须通过书面形式提出申请，以此来印证登记结果，这也是我国目前通常采用的形式。
申请书应当说明申请人身分、登记类型、登记原因、标的等。为了方便当事人提出申请和规范当事人的申请行为，申请书宜由登记机关提供标准样式，明晰表明当事人应该填写的事项和提供的证据，由当事人按照提示进行填写和准备。这种做法无疑具有便利性，比如，葡萄牙从1984年开始采用这种方法，结果是“实践证明填写一张简单的申请表并不会妨碍公众进行登记”，相反还能够起到简化程序的作用。[17]。
第二，其他证明文件。证明文件要服务于申请书的内容，因此，申请人必须附带提交身分证明、登记原因证明文件（即不动产物权变动原因的证明，如行政许可文件、遗嘱、取得时效构成的证明等）、登记义务人的权利证明（即登记义务人的权利证明文书或者登记簿中的权利编号）、申请所涉及第三人的同意证明以及法律规定的其他文件。
（2）申请的方式。
申请方式主要有以下几种：
第一，共同申请，即登记权利人和登记义务人共同向登记机关申请登记。这是申请的一般方式，也是我国登记实务所采用的通常做法，它适用于因法律行为产生的不动产物权变动情况，比如，因为买卖、交换、赠与、抵押、设典等进行登记的，应当由当事人双方共同申请。在这种申请方式中，登记申请权主体的必须具备完全行为能力。
第二，单方申请，即由登记权利人或者登记义务人一方向登记机关申请登记。这种申请主要出现于初始登记（如建筑物所有权的第一次登记）、经过国家公权力确认的物权变动（如法院通过已经发生法律效力的判决确定的不动产物权变动）、因继承发生的物权变动等非因法律行为产生的物权变动情况之中。比如，瑞士民法第665条第2项即规定：“在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，取得人得自行请求登记。”与共同申请一样，单方申请人也要具有完全行为能力。
第三，代理申请，即申请人的法定代理人或者申请人委托代理人向登记机关申请登记。在这种情况下，代理人应当出具身分证明、委托书等代理证明文件。
第四，代位申请，即登记权利人怠于申请登记，与其有利害关系之人为了保全自己的利益或者同时照料登记权利人的利益，以自己的名义代位登记权利人向登记机关申请登记。代位申请主要分为两类：其一，基于债权人的代位权进行的代位申请。这种代位申请的目的在于保全代位权人的利益，是债权人行使代位权的表现，因此，其必须符合代位权的条件。根据日本不动产登记法第46条之二规定，债权人在代位申请时，应当在申请书中记载债权及债务人的姓名或者名称、住所或事务所及代位原因，并附具证明代位原因的文件。其二，基于共同利益进行的代位申请。这种代位申请的目的在于保全代位申请人以及被代位的登记权利人的共同利益，因此，其二者之间必须存在利益上的牵连关系，形成利益共同体，而且代位申请的目的只能是为该权利共同体的利益。比如，台湾土地登记规则第31条第1项规定，继承人为二人以上的，部分继承人因故不能与其他继承人共同申请登记时，其中一人或者数人为了全体继承人的利益，就被继承的土地，申请为公同共有之登记。需要注意的是，无论是何种代位申请，均必须由法律明确规定其情形以及证明事项，以防止不当侵害申请权利人的利益。
2．申请的撤回。
申请的提出是申请人自己依据自主意思而选择的行为，其当然也可以选择撤回这种行为，这是当事人自己的权利。因此，有学者就称，不存在“不可撤回（unwiderruflichen）”的登记申请。[18]不过，申请人撤回申请的权利要受到登记机关登记行为的限制，即只有在登记完成之前，申请人才能部分或者全部撤回申请，因为登记的完成标志着申请已经达到目的，其作为程序行为已经正常终结，就不再具有撤回的可能。如果登记机关主张当事人撤回申请的表示到达登记机关的时间，晚于登记完成的时间，则要由登记机关对此负担证明义务。
申请人应当采用书面形式撤回申请，其中需要明确表示撤回申请的意思，但无需陈述撤回申请的理由。在共同申请场合，应当由双方共同向登记机关出具撤回申请请求书；在代理申请场合，应当由代理人向登记机关出具申请人撤回申请的授权文书。如果撤回申请的表示不符合上述形式要求，视为申请没有撤回，登记机关仍然可以完成登记。
原则上，在登记完成之前，申请人撤回申请的，登记机关必须尊重申请人的意志，并负担准许撤回的义务，而不能擅自加以限制。但是，在共同申请中，只有部分申请人提出撤回申请的，就应根据情况进行区别对待，而不能拘泥于上述原则。比如，在共同继承登记中，一个继承人撤回登记申请不能影响他人的登记申请，登记机关应该准许该撤回，但其他人的申请仍要发生法律效力。又如，在因买卖而导致的所有权移转登记情况中，只有一方申请人提出撤回申请，而另一方不同意撤回的，为了平衡当事人的利益，登记机关就不能准许撤回。在这种情况下，登记机关应当中止登记程序，在当事人共同同意撤回申请、不再撤回申请或者法院、仲裁机关确认权利归属时，再作出同意撤回申请或者继续登记行为的决定。
（三）申请的效力。
申请是一种的程序行为，受这种性质的制约，其正常运行的后果，当然是具有程序法意义的效果。但是，这并不是申请法律效力的全部，因为登记除了具有程序构造的法律意义之外，其最主要的法律意义是充当不动产物权的法定公示形式，这是能产生实体法效力的意义，那么，申请作为登记生成的前奏，在一定条件下，也产生相应的实体法效力，从而影响当事人在实体法上的权利义务关系。这样，申请的作出，就会在程序法和实体法上产生双重效力，前者一般被成为形式效力（formelle Wirkung），后者则被称为实体效力（materielle Wirkung）。
1．形式效力。
申请作为登记的启动机制，意味着申请人的意思是登记机关从事登记行为的动因，没有申请，就没有登记机关的行为，前者决定了后者的发生。随之而来的，就是登记机关必须对当事人的申请有所表示或者行为，即对申请进行审查，在审查后作出登记或者不登记的行为，故而，当事人申请和登记机关的登记行为在逻辑上具有因果关系，在时间上具有先后关系，这是申请决定登记程序中登记行为运作规律的效力。
当事人申请登记，是意欲通过登记机关的登记来落实不动产物权变动的后果，从这个角度观之，登记行为的功能，主要是充作达到当事人目的的手段，无视申请、脱离申请或者超越申请的登记行为，就是无视目的、脱离目的或者超越目的的手段，是不妥切、不适当的手段。这意味着，不仅登记机关在启动登记行为时要受到申请行为的制约，登记机关的工作权限范围，也要受制于申请。换言之，登记机关在审查申请和办理登记时，必须依据申请的内容范围进行操作，既不能在内容上少于申请的内容，也不能在范围上超过申请的范围。当然，这并不意味着申请能够完全支配登记机关的行为，申请能否为登记机关所认可和采纳，还取决于登记机关的审查。
2．实体效力。
（1）决定登记完成的顺序。
申请是登记的启动器，先申请者应当先登记，这是一般的社会情理。针对同一不动产，如果有数人提出物权变动的申请，则申请时间在先者，完成登记的时间就在先。由于登记是不动产物权的标志，那么，先登记者权利产生的时间就在先，其具有排斥登记时间在后权利的效力，这就影响到此数个不动产物权实现的先后顺序，即本文后面将要详述的顺位。实现此种效力的技术手段，就是登记机关按照收到申请的时间先后顺序，对申请进行序列编号，登记机关要根据编号来决定完成登记的时间先后顺序，申请人则可根据这个编号来主张自己的登记顺序。
登记程序的运行结果，可能会出现登记错误，即登记物权与真实物权不一致，在这种情况下，与登记物权人发生物权变动交易者（即第三人）基于对登记的信赖，能够从登记物权人处取得该物权，真实权利人不能依据自己享有的真实物权来进行阻碍或者追夺。这种制度就是登记公信力，第三人基于登记公信力取得物权的制度就是不动产物权的善意取得，但是，其存在前提条件是，第三人在申请物权变动登记时，不知道登记错误，即其在申请登记时不是恶意的。可见，申请登记的时间，是决定不动产物权善意取得制度中“善意或恶意”的时间点，其将影响第三人能否根据善意取得制度来取得不动产物权。“登记公信力”将在下文详述，于此不赘。
（3）产生期待权。
申请的提出，并不能产生物权变动的法律效力，因为登记而意欲取得权利者还不能成为法律上物权取得人，但是，其已经具备了取得物权的资格，能够根据申请而合理信赖将来的物权取得。对此，德国有学说认为，随着申请的提出，取得人立即获得了一项可以设置负担的“期待”，即可以获得相应的所有权或者其他权利的状态，但是，从所有权和相关物权的性质分析，这种 “期待”本身并不是“期待权”（Anwartschaftsrechte）。依据这种期待状态，使得取得人的权利地位既不受出让人的侵害，也不受第三人的侵害。[19]在德国物权法中，“期待权”是一种新型的物权形式，其专指产生于动产所有权保留买卖之中的期待状态。[20]以此为标准，则登记申请提出后的“期待”肯定不属于“期待权”。
不过，对于不动产所有权变动而言，如果不采用上述的期待权判断标准，而从不动产所有权变动的过程层次入手，就会发现，当事人之间存在的意欲发生不动产所有权变动的意思表示不能直接引起所有权变动，尚需登记申请，这种所有权变动的层次性，意味着登记申请是当事人达成不动产所有权变动意思表示一致的逻辑产物，又是所有权实际发生变动的逻辑前提。登记申请之后的状态，作为所有权变动的前奏，与所有权保留买卖之中的期待权一样，在性质属于“前物权”状态，也能产生法律效力。因此，德国民法学理也有将之称为期待权的。[21]其实，由于要完成不动产物权变动，就必须进行登记，而登记程序从启动到完成有一定的时间间隔，这使得不动产物权取得的开始及其完成之间存在了时间差，在这种情况下，按照“只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可认为其享有期待权”的标准，[22]提出登记申请的不动产物权取得人在将来的权利取得、权利顺位利益等方面均有制度保障，则其当然也就享有期待权。
登记申请所产生的期待权（下称不动产期待权）与所有权保留买卖出产生的期待权（下称动产期待权）相比，有以下相同之处：
第一，均属于为将来产生的所有权作铺垫的权利，随着所有权的生成，它们归于消灭。动产期待权的产生，标志着买受人具有在将来取得动产所有权的权利，一旦买受人付清价款而现实取得所有权，期待权就不复存在。不动产期待权同样如此，其是所有权受让人在实际取得所有权之前的利益表现，但是，正如下文所见，不动产期待权受到的限制较多，其独立存续的意义不明显。在所有权受让人因为登记完成而取得物权之后，该期待权消灭。
第二，均可进入交易流通机制。两者均可以被转让，也可以成为担保权利的标的。比如，在德国，动产期待权能够成为质押的标的；不动产期待权也具有相同的功能，即不动产所有权的取得人可以依据德国民法第1273条等规定，将期待权进行质押（Verpfndung），不过，由于期待权的权利人没有登记，故此担保权利不能记入登记簿。而且，依据德国民事诉讼法的规定，该期待权也可以成为扣押（Pfndung）的对象。[23]。
上述两种期待权的区别主要有：
第一，受法律保护的力度不同。在德国法中，登记程序行为能够导致不动产期待权消灭，如登记申请被登记机关驳回，期待权就丧失了存续的基础。由此得出的结论就是，一个因为程序行为就丧失法律效力的权利，不是物权。而动产期待权受其性质的制约，显然不受程序行为的影响。而且，与动产期待权受德国民法第161条第1项和第455条的保护相比，不动产期待权受法律保护的基础，是土地登记法第17条之先申请者享有优先权利的规定，两相对比，后者对期待权的保护就比较薄弱。[24]不过，对于不动产所有权转让中产生的期待权而言，其具有类似于所有权的地位，能够适用所有权保护的法律规则，对于他人不法侵害期待权的行为，期待权人可以通过行使返还请求权、排除妨害请求权、停止侵害请求权等来予以排斥，在有损害发生时，则可以提出损害赔偿的请求。[25]。
第二，转让的条件限制不同。在动产期待权转让场合，只要期待权人与受让人之间按照法律规定达成协议，无需动产所有权人的同意，受让人即可获得期待权人的一切权利和义务。不动产期待权的转让，则受制于不动产期待权的基础、登记的操作规程以及实体法中制度：
首先，不动产期待权旨在保障所有权受让人（即期待权人）实际取得所有权的可能性，其基础是受让人与出让人之间就所有权变动达成一致的意思表示，以及双方当事人之间不再存在债权债务关系，即受让人已经完全履行自己因为意欲取得不动产所有权而负担的债务，如向出让人完全支付了价款，在此前提下，不动产期待权才具有将来转化为不动产所有权的最大保障。由此，如果所有权出让人不同意将所有权出让给期待权受让人，或者因为期待权人没有完全履行债务导致所有权出让人撤回申请，就会使期待权的转让失去意义。
其次，在登记申请提出之后，登记行为完全由登记机关主导，一旦期待权的转让时间在登记机关作出登记决定之后，不动产期待权就转化为由期待权人享有的所有权，而期待权受让人既无从享有期待权，也不能享有所有权。故而，期待权的转让受到登记时间的影响。
再次，也是更为重要的，即依据实体法中规定的物权公示原则，不动产物权变动只有在登记后才能发生法律效力，而允许不动产期待权的转让，就会出现登记簿上的物权人与实际物权人不一致的情况，从而破坏物权公示原则的基础地位。比如，A（买受人）与B（出卖人）共同申请房屋所有权移转登记，之后，A将其期待权转让给第三人C，在C和B之间没有直接法律关系的情况下，而A又不具有登记权利地位的情况下，让C依据自己受让的期待权取得该房屋所有权，就导致登记公示作用丧失殆尽。为了减弱这种消极影响，不动产所有权转让的期待权的转让必须遵循法律规定的形式要件，如采用书面形式、必须公证，期待权人必须向登记机关出示符合这些条件的期待权转让协议以及不动产所有权出让协议，从而产生不动产所有权从B处直接移转到C、而无需由A先登记为所有权人的结果。[26]。
第三，无权转让时的法律效果不同。没有期待权之人转让期待权的情况，本文称之为无权转让。对于动产期待权而言，期待权人占有了动产，并能够依据其与动产所有权人之间的买卖证明来表明期待权的存在，故而，无权转让能够适用善意取得制度，即不知期待权转让人为无权利之人的善意受让人能够取得期待权。对于不动产期待权而言，由于其不具有登记能力，不能被纳入登记簿，也就没有权利外观，因此，在无权转让时，就缺乏受让人据以善意取得的基础，从而使得受让人不能从无权转让人处取得不动产期待权。[27]。
这些区别表明，尽管不动产期待权具有一定的物权属性，但与动产期待权相比，其尚不足以成为新型的物权形式。
（4）强化物权变动意思表示的约束力。
当事人在达成一致的物权变动意思表示后，没有申请登记之前，如果一方依据法律认可的因素撤销该意思表示——如物权受让人没有按照约定支付价款，则出让人就按照约定撤销物权变动的意思表示；又如，所有权人又将同一所有权出让给他人并申请了所有权移转登记，则所有权人或者受让人也能够撤销该意思表示——从而使该意思表示失去法律约束力。但是，向登记机关申请登记之后，当事人就不得任意撤销物权变动的意思表示，因为这种撤销行为使得登记失去了当事人的处分意思，可能“动摇诚实信用原则而且给正常的交易秩序带来危险”。[28]同样，如果申请提出后，当事人一方丧失了行为能力或者死亡，也不能影响物权变动意思表示的约束力，当事人的权利继受人必须承担意思表示的法律后果。[29]。
在登记机关通过登记确认不动产物权变动之前，物权出让人仍然是标的物的物权人，依据该权利，其享有对于标的物的处分权。在所有权移转登记申请提出后，如果不动产所有权人又将同一所有权出让给他人（后受让人），双方又向同一登记机关提出所有权移转登记申请，这就出现了“一物数卖”。在此情况下，只要时间在前的申请符合法律规定的条件，则登记申请在后者就与时间在前的登记申请发生冲突，登记机关必然要驳回时间在后的登记申请，后受让人就不能取得不动产所有权。这也意味着，登记申请的提出给所有权人的处分权施加了限制，其基于该处分权实施处分所有权的行为后，又实施的相同性质的处分行为不能通过登记予以公示，也就不能发生法律效力。对于“一物数卖”，如果买卖合同订立时间在前的当事人没有申请登记，而时间在后者先申请登记，则依据申请决定登记顺序的规则以及物权公示原则，后者将受到法律承认和保护。由此，申请的时间决定着所有权移转行为能否发生当事人所预期的目的，申请时间在前的所有权移转行为能够排斥时间在后的同样行为。当然，申请排斥时间在后的所有权移转登记申请，不意味着其能排斥发生其他物权变动内容（如设置抵押权）的登记申请，也不意味着其具有否定登记机关受理时间在后的所有权移转登记申请的法律效力。
（6）不能对抗法律规定的处分限制。
法院查封、财产保全命令等行为，是国家公权力限制物权人处分权的行为，其无需登记就可以发生法律效力，违背该处分限制的行为不能发生法律效力。登记申请的提出，意味着当事人所预期的物权变动能够实现，但这仅仅是一种可能性，其不能对抗上述的处分限制行为，在登记没有完成之前，登记机关接获上述处分限制嘱托时，必须立即办理处分限制登记，并通知登记申请人。这样，登记申请就无从产生相应的物权变动法律后果。[30]。
三、小结。
登记启动机制中最具有意义的就是登记申请，它决定了登记机关的工作范围和方向，是整个登记程序发动的基础。尽管登记申请能够产生实体法律效力，但其无论在权利性质范畴还是在行为性质范畴归属上均属于程序机制，这是我们认识和构造登记申请程序的基础。从内容构造上讲，登记申请程序既要包括诸如申请文件等静态的申请构成，还要包括提出方式、撤回等动态运行规律。从制度关联上讲，申请程序的制度构造不仅要体现申请自身规律和特质，如形式要求、撤回、不可撤销等，还要在整体制度中起到衔接和捏合的作用，如申请方式影响到登记审查方式、申请时间影响登记顺位制度以及善意取得制度等。只有将登记申请放诸与登记相关的法律制度大视野中，才能辨析其基本价值和运行规律。
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不动产物权登记启动程序一旦开始，登记机关就被套入程序“战车”，其必须依据法定职权，对登记申请或者登记嘱托进行相应的审查行为，围绕审查而设置的程序机制就是登记审查程序。如果说登记启动程序给登记程序的运行提供了可能性，那么，登记审查程序的作用就在于落实或者否定这种可能性，故如何设置审查程序，就具有重要的意义。
（一）收件。
与登记申请或者登记嘱托有关的文件送达登记机关后，登记机关即应接受并向申请人或者嘱托人提供相关证明，此行为称为收件。[31]收件是登记审查的前奏，因为无收件即无审查的对象。原则上，一旦当事人提交登记申请，登记机关即应当按照法律规定的收件程序接受申请，而不能当即审查拒绝。但是，如果申请存在明显的不合理或者违法情形，如当事人在非办公时间向登记机关提交申请、申请与登记事务无关或者没有按照法定表格形式填写申请，[32]则从维护登记严肃性、审查高效性的角度出发，登记机关可以拒绝收件，以免给此后的登记审查带来不必要的负累，也避免拖延当事人修正登记申请瑕疵的时机。
前文提及，收件是体现登记申请的“决定登记完成顺序”效力的技术手段，这表现在登记机关在收件时，应当按照接受申请的时间先后编排序列，并给当事人出具收据以及该序列的证明。这一点具有普遍适用性，属于一般的经验规则。比如，在实行契据登记主义的香港地区，其有关土地注册的法律规定，土地注册处接获当事人的申请后，要按照接获申请的先后时间编号，向申请人发给收据，其上指明接获申请的日期和指明编号。[33]在实行登记生效主义的台湾地区，其土地登记规则第48条规定：“登记机关接收登记申请书时，应即收件，并记载收件有关事项于收件簿与登记申请书。前项收件，应按接收申请之先后编列收件号数，登记机关并应给与申请人收据。”在实行登记对抗主义的日本，其不动产登记法第47条规定，登记官接受申请书时，应在收件簿、申请书以及申请书和其他书面的收据中记载收件年月日和收件号数，并将收据交付给申请人。该法第48条规定，登记官应依收件号数的顺序进行登记。我国土地登记规则也采用了相同的做法，该规则第12条规定：“土地管理部门接受土地登记申请者提交的申请书及权属来源证据，应当在收件簿上载明名称、页数、件数，并给申请者开具收据。”。
（二）缴费。
就当事人申请登记而言，其目的在于完成不动产物权交易，旨在追求私人利益，但登记却需要花费公共资源，为了平衡这种收支关系，当事人在获得利益的同时要支出必要的费用，即缴纳法律规定的登记费用。同时，国家通过公共权力手段对于相关人员实施的罚款，也是一种费用支出。为了落实这些费用的收取，在登记审查之前的缴费就显得极有必要，[34]显然，缴费也是登记审查的前期工作。
登记审查应当采用何种方式，向来有形式审查和实质审查之分和之争，但何谓形式审查，何谓实质审查，却无定论，而这应当是确定采用何种审查方式的前提，因为不围绕同一概念进行的争论是指东打西的概念绕圈，不是真正的问题争论。比如，有学者从登记审查的范围对此二者进行界定：形式审查是登记官吏就登记申请，不审查其是否与实体法上的权利关系一致，而仅审查登记申请在登记手续法上是否适法；实质审查是不仅审查登记申请在登记手续法上的适法性，还审查其是否与实体法上的权利关系一致，实体法上的权利关系是否有效。[35]有学者则从登记机关的调查权限上界定了实质审查，即登记机关接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。[36]还有学者认为登记官吏的审查权限及于不动产物权变动原因关系的，为实质审查主义；反之，则为形式审查主义。[37]。
正是因为论者观察的角度不同，才造成上述的概念纷争，故而，要认识和建构我国的登记审查方式，就必须选择观察的视角。笔者认为，由于完整的登记法律最初产生于德意志民族国家，后世的其他大陆法国家也有各自的登记法律，这些经验分析和对比必将给我们提供有益的启思，因此，对登记审查进行比较法考察有非常有必要，据此可以确定形式审查和实质审查的基本内涵和方式。不过，这种考察只是给我们提供了经验借鉴和参考，而不能直接得出我们应该采用何种审查方式的结论，要达到这种目的，就要从程序正当性机理的角度出发，来构建能够尽量满足效率和登记正确基本要求的审查方式。
（一）德国经验考察：以登记同意为核心。
德国严格贯彻物权实体法和物权程序法区分，由此形成了独具特色的不动产物权登记体系，其中的登记审查方式主要采用形式审查。在申请提出之后，登记机关要审查物权变动的要件是否具备，即处分人的处分权和当事人双方的物权合意，但是，对于登记官而言，完成这些审查任务是一种苛求，至少非常浪费时间，难度也很大。于是，土地登记法就设定了替代机制，通过相应的替代物来表明上述的物权变动要件。[38]这些替代机制有两个：其一为同意原则（Bewillgungsgrundsatz），即当事人的登记同意替代物权合意，[39]其理由在于当事人有了真实物权合意之后，才会作出登记同意。[40]其二为预登记原则（Voreintragungsgrundsatz），即权利人在登记簿中的登记状态替代处分人的所有权等实体权利，其理由在于德国民法第891条规定的推定力，使得登记权利人在任何规则下都被推定为实体权利人。[41]。
通过上述这两个替代机制，德国的登记审查基本上就可以不涉及物权实体法领域，不用考察当事人之间是否具有真实有效的物权变动意思表示、处分人是否具有真实的处分权，这两项条件正是处分行为得以发生法律效力的必备的实体条件。登记机关主要审核的事项是产生登记的程序性行为和登记簿中的既有记载，无需考虑它们与实体法律行为和实体权利的对应性，在此意义上，德国登记审查方式才被称为形式审查。
在上述两种替代机制中，预登记原则更具有合理性，因为经由严格登记程序的塑造和保障，权利登记具有正确性推定效力，这当然地适用于登记程序之中，登记机关自然不必花费时间再去探究登记权利是否就是真实权利。但登记同意就不一样了，其完全出于当事人的表示，此种表示是否真实、是否与实体法中的物权行为一致，均无稽可查，如果登记机关仅仅凭借无任何保障的登记同意就作出登记，势必对登记真实性和不动产物权变动交易带来了很大的风险。为了削减这种风险，德国法又采用了两种应对机制：其一为强制性要求登记同意的形式，即土地登记第29条第1项第1句要求登记同意以及其他表示行为需要采用公证（der ffentlichen Beglaubigung）或者官方证件（der ffentlichen Beurkundung）的形式，前种形式关系到当事人签名的真实性，后者则还关系到当事人所作出表示行为的真实性。[42]其二为设定例外情形，即土地登记法第20条规定，对于土地所有权转让等特定交易，登记机关除了审查登记同意之外，还要审查物权合意，这就突破了形式审查的界限，迈向了审查实体法事项的实质审查。
由于土地登记法规定了对于登记同意进行形式审查的例外，使得德国登记审查实际上呈现出形式审查和实质审查相结合的局面。形式审查和实质审查的分解点，在于登记机关在审查交易行为时，除了审查登记同意之外，是否还审查物权行为，否定者即为形式审查，肯定者则为实质审查。这种区别体现在德国法中，就是依据不同的不动产物权交易类型，分别采用形式同意原则和实体同意原则。
2．形式同意原则（das formelle Konsensprinzip）。
（1）引论。
德国土地登记法第19条规定了“同意原则（Bewillgungsgrundsatz）”，即登记的完成须有登记义务人的登记同意。该原则在德国民法采用物权行为理论的大前提下，融合于不动产物权变动的实际过程之中，使得不动产物权变动既要有当事人作出的发生实体法效力的法律行为，又要有具有程序法意义的行为，缺一即不能完成不动产物权变动。据此，在法律意义上完成不动产物权变动，要经历四个逻辑发展层次和阶段：其一，负担行为，即债权行为（das schuldrechtliche Grundgechft），其给当事人设定了给付义务，是给付的法律基础；其二，物权行为，即不动产物权变动所必需的实体法上的意思表示（ die materiellrechtlichen Erklrungen），其表现为当事人双方的合意（die Einigung）[43]、权利人的单方表示（die einseitige Erklrung）[44]或者他人的同意表示（die Zustimmungserklrung）[45]；其三，形式上的登记同意（die frmliche Eintragungsbewillgung）；其四，在登记簿中的登记（die Eintragung im Grundbuch）。[46]。
不过，由于物权行为抽象原则的作用，作为基础行为的负担行为是否真实有效，一般不能影响物权行为的效力，这样，负担行为虽然是不动产物权变动的起因，但其对于不动产物权变动的成就与否不能发挥实质性作用，故其原则上不在登记机关审查的范围之内。之所以如此，是因为德国民法制定的出发点之一，是普鲁士的登记实践显示，如果登记官需要审查债权行为的有效性的话，会造成登记的拖延与障碍，而交易的不确定性频生，补救的办法就是登记官只审查物权行为的有效性。[47]根据土地登记法第19条的规定，登记同意显然是登记审查的对象，这样的话，在上述这四个层次中，登记机关既要审查物权行为这种受物权实体法规制的行为，还要审查登记同意这种受物权程序法制约的行为。根据上文的解释，为什么物权行为原则上被排除在登记审查范围之外，这显然悖离了德国民法的初旨，要回答这个问题，就需要界定登记同意及其与物权行为之间的关系。