商品房预售交易合同法律探讨
【摘要】商品房预售如今已经成为商品房交易的一个重要交易方式，而我国关于商品房预售交易合同的相关详细法律并不完善，本文从商品房预售交易合同本身出发，根据《合同法》等相关法律法规对商品房的预售交易合同的规定先探讨其性质，然后再研究有效条件，最后针对商品房预售交易合同的特殊性，探讨该合同所存在的风险和纠纷的化解。
根据《城市商品房预售管理办法》的规定，房地产开发企业在房屋尚未建成之时，将正在建设中的房屋预先出售给预购人，预购人向预购方交付定金或者部分房款并按期接受房子的行为，就是商品房预售，就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。
关于商品房预售合同的性质，社会普遍分为买卖合同和承揽合同两派，而商品房预售交易的特征，与买卖和承揽均相近，不论是买卖还是承揽，均涉及到不同的法律效果。
虽然在商品房预售合同签订之日，房屋还处于尚未开工或者正在施工的状态，但是双方都对于房屋竣工之后要转移其房屋的所有权达成了共识。虽然商品房预售合同的标的物即房屋本身有一个慢慢的积累的过程，但是双方的本质仍然是买卖行为，预购人支付钱款是为了得到房屋的所有权，而房地产开发企业自然也有交付房屋给预付人的义务。
在商品房预售合同的签订时，预购人会先给付一点的钱款，之后在工程过程中逐步给付完毕全部房款，但是如果在竣工之时，预购人并没有给付完所有房款，那此时的房屋所有权仍然是属于房地产开发企业的，而假如是承揽合同的话，房屋的所有权是属于定作人的，所以并不符合承揽合同的标准。而最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中早已经有了明确的规定，所以商品预售合同应当是买卖合同，而非承揽合同。
房地产开发企业与预购人之间签订商品房预售合同之时，房屋还在建设当中，关于房屋的所有权并没有登记，根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，关于商品房预售交易的合同有着必要的条件。
预售方应当具备的条件：首先，预售方要有房地产开发经营资格。其次，预售方要有土地使用权；另外，预售方要有建设工程规划许可证；预售方要有商品房预售许可证；预售方应在银行开立代收房屋预售款的专门账户，并和银行订立了预售房款的监管协议。
预购人应具备的条件：预购人首先要具备完全民事行为能力，然后根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》中所说，“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”所以作为无当地户口的人，想要买卖本地城镇的房屋，将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取标准合同的书面形式，具体条款由预售方事先拟定。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”。
商品房预售交易合同的纠纷占据了目前房地产纠纷案件当中的非常大的比例，在实际的处理过程中有着较大的难度，而面对不同的纠纷有不同的适用原则和处理方法，以下是几种较常见的问题：
1、价格纠纷。
价格纠纷一直是商品房预售交易合同中存在的最大难题，商品房预售交易合同由于履行的时间较长，投资的金额数目较大，而且从开工建设到房屋交付使用需要很长的时间，在这段时间内，因为市场行情，包括原材料价格等的变化从而会引起商品房的价格纠纷。最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中对房地产预售交易合同的价格纠纷做出了原则性的规定：一方面坚持合同效力原则；另一方面，坚持情事变更原则。
在商品房预售交易合同中，房地产开发企业不能交付或者不按期交付商品房也占有很大的比例，这类问题中较难的地方在于处理方式的问题：是应该继续履行合同还是应该解除合同。
在预售方即房地产开发企业有能力继续履行合同的情况下，应当要求其继续履行合同并承担违约责任，否则如果要求解除合同退还房款的话，房地产开发企业有可能会无力偿还房款而使预购人承受损失。在预售方无力继续履行合同并且无力偿还房款的情况下，法院应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任，并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
根据《城市房地产管理法》第45条的规定：“商品房预售的，商品房预售人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。而在2005年国务院办公厅转发了建设部、发展改革委员会、财政部等七部委的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中有明确的规定：“切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为。根据城市房地产管理法的规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致时，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预售合同网上即时备案，防范私下交易行为。”在合同法的第77条和第79条之中的规定，如果转让人已经交付清了所有的购房款项，则已履行了合同中的全部义务，转让人仅需书面通知房地产开发企业转让的有关情况后，即可将原预售合同中的权利义务转让给受让人；如果转让人尚未完全履行预售合同中的付款或其他义务，转让人需征得房地产开发企业的同意，如果房地产开发企业不同意，则转让人与受让人的预售商品房转让行为无效。
所以根据以上规定，预售商品房转让行为不能由私人自己随意进行，在房屋建成，预购人取得房屋所有权之前，不得进行预售商品房的转让，必须得预购人已经履行完商品房预售合同的义务，双方完成了房屋所有权的转移之后，才能对商品房进行处理。
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【作者简介】。
孙映雪（1992—），女，汉族，云南宣威人，云南大学硕士研究生，主要研究方向：民商法。