行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷
内容提要: 行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。行为无价值论的主要缺陷在于：强调犯罪的规范违反性，与保护法益的刑法目的相冲突；突出刑法的行为规制机能，偏离了罪刑法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，导致认定犯罪的整体性，既混淆了违法性与有责性，也不利于区分未遂犯与不能犯，且不利于贯彻共犯从属性说；注重主观的正当化要素，不仅未能限制刑罚适用，反而扩大了处罚范围；采取规则功利主义，导致对国民行为的过庋干预，也不利于保护法益。结果无价值论在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，将违反刑法目的的事态作为禁止的对象，不仅能够克服行为无价值论的缺陷，而且可以在实现报应正义的同时，实现特殊预防与一般预防。
对于犯罪成立理论的建构，德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的体系（以下简称“三阶层体系”）；前两个阶层都是违法性的判断，即具备构成要件符合性且缺乏阻却违法事由的行为，便具有违法性。因此，三阶层体系有两大支柱：违法与责任。 行为无价值论与结果无价值论的争论原本是在三阶层体系下展开的。中国虽然没有普遍采取三阶层体系，但几乎所有刑法学者都了解该体系，而且不少学者接受该体系；我们完全能够以中国的刑事立法与司法为根据，按照三阶层体系进行国际学术交流。周光权教授在《中国社会科学》2008年第4期上发表的《违法性判断的基准与行为无价值论》一文（以下简称“周文”），基本上以三阶层体系为背景。所以，本文需要在三阶层体系语境下展开讨论。 一、基本概念的简单梳理 大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。 行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？松原芳博对此作了以下缕析：（1）行为“无价值”，是指行为违反国家的道义（如小野清一郎）、违反社会伦理秩序（如团藤重光）或者违反公序良俗（如牧野英一）。与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。（2）行为“无价值”，是指行为具有规范违反性（如井田良）。其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。（3）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田丰）。只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。（4）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险（如野村稔）。例如，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而存在行为无价值，成立杀人未遂。（5）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背（Eb. Schmidhuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖（盐见淳）。① 上述第（1）种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据（可谓传统的行为无价值论）；后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值。其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的‘意图无价值’……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。”② 所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。 一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。 关于行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。③ 侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。④ 周文基本上将结果无价值包括在行为无价值之中，大体属于侧重行为无价值的二元论。 由上可见，行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国外主流观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性（周文大抵如此，但同时综合了相关见解），故本文将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（以下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。 结果无价值论的基本立场是：刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断依据，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对，结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。由于构成要件是违法类型，行为主体（自然人、身份）是构成要件要素，故就作为犯罪成立条件的违法性来说，只有人的行为才是违法评价对象。争议存在于对物防卫这一点上，即作为正当防卫对象的不法侵害，是否包括对物的侵害。结果无价值论者一般持肯定态度。 二、重要争议的简要分析 现在，行为无价值论与结果无价值论之争已经遍及犯罪论、刑罚论乃至具体犯罪。只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点，才有利于理论取舍。 （一）刑法目的 “将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”⑤ 传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违反社会伦理秩序。可是，这种观点存在重大疑问。其一，现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，伦理具有相对性，伦理规范的内容也不明确，难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。其三，传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护法益。⑥ 正因为如此，现在的行为无价值论者，一般也不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。⑦ 周文指出：“由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。”进而肯定违法性具有违反社会伦理规范的侧面。诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，不少伦理规范与刑法规范相重合。然而，即使刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了推行特定的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。⑧ 将行为无价值解释为缺乏社会的相当性，也存在疑问。首先，所谓缺乏社会的相当性，是指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为。这仍然是法律道德主义的观点。其次，在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为。提出这一概念的威尔采尔（Welzel）本人，有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性，有时认为社会的相当性是习惯法上的正当化根据，而且不断地改变有关社会相当性的例子。正因为社会的相当性概念具有极大的不明确性因而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。⑨事实上，即使自古以来人们习以为常的某些行为，也不一定是正当行为，反而可能是侵害法益的违法行为。周文指出：“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限……不需要作为违法行为看待。”进而认为，对违法性的判断应考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。然而，在法益之间发生冲突时，应当进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，法益衡量的结果必然否认其违法性。就此而言，完全不需要社会的相当性的限定。 现在比较有力的观点认为，刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力。因为规范是社会的构造，规范的稳定就是社会的稳定，社会的真实存在需要使规范发生效力。这种观点完全否认刑法的法益保护目的。⑩ 与大多数二元论者一样，周文则在肯定法益保护的同时，认为刑法的任务是“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”。但在本文看来，即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将侵害或者威胁法益的行为类型化，并规定相应的刑罚。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的的关系；国家不可能为了保护规范而制定规范，不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。周文还指出：“只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价。”可是，构成要件是违法类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照周文的逻辑，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便导致由刑罚保护社会中作为行为基准的规范，使得保护这种规范成为刑法的目的。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。 结果无价值论认为，刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。任何违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，同时保护了更大或至少同等的法益。这也能从反面说明刑法的目的是保护法益。换言之，之所以阻却违法，是法益衡量的结果。结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。（2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”(11) （3）由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。 （二）罪刑法定原则 行为无价值论者声称：“行为无价值论，重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定主义的要求。”(12) 周文也说，行为无价值论和罪刑法定的要求相契合。强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的，但行为无价值论的观点也不无疑问。 罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。所以，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相联。而行为无价值论突出的却是刑法的行为规制机能，使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制。这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。此外，行为无价值论所主张的提示机能、告知机能，并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是包含了对一般的行为规则、行为基准的提示机能、告知机能。于是，罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。 行为无价值论认为，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，有利于贯彻罪刑法定主义。例如，盗窃、诈骗等概念本身就包含了主观要素。如果将误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为认定为盗窃，或者将误记货款后请求他人多交付一万元的行为认定为诈骗，进而肯定其具有构成要件符合性，反而违反罪刑法定主义。(13) 周文也提出了相同的观点。但这显然是在仅将罪刑法定主义发挥作用的范围限定在构成要件符合性与违法性领域，进而认为责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。其实，故意、过失也是刑法规定的主观要素，根据结果无价值论的观点将它们作为责任要素时，罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，为罪刑法定主义提供根据。在中国，将意外事件以犯罪论处，无疑违反罪刑法定原则。就前述学者所举之例而言，误拿他人的伞和误使他人多交款的行为，都使他人值得刑法保护的法益遭受了侵害，不具有合法性，相反应肯定其行为的客观违法性。由于盗窃、诈骗只能由故意构成，故即使肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性，也因为没有责任而不成立犯罪。就此而言，结果无价值论并未违反罪刑法定原则。 相反，结果无价值论能够很好地贯彻罪刑法定原则。结果无价值论将违法性限定在造成法益侵害或者危险的范围内，既有利于从立法上控制处罚范围，也有利于从司法上限制刑罚权，从而保障国民的行动自由。即使从刑法的提示机能、告知机能来说，结果无价值论同样提供了行为基准：不得实施造成法益侵害或者危险的行为。况且，如后所述，结果无价值论所确定的犯罪范围实际上并不宽于行为无价值论，这也能从一个侧面说明结果无价值更好地贯彻了罪刑法定原则。 （三）构成要件论 构成要件是违法行为类型，所以，违法要素都是构成要件要素。行为无价值论不仅承认特殊的主观违法要素，而且承认故意、过失是主观的违法要素进而属于构成要件要素。(14) 将故意、过失作为构成要件要素的主要理由有：（1）构成要件是犯罪类型，如果不将故意、过失作为构成要件要素，故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡这三种犯罪的构成要件便相同，从而动摇了构成要件是犯罪类型的观点。（2）在未遂犯中，不考虑行为人的故意就不可能认定为未遂犯；既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。（3）构成要件的行为由动词表述，而这些动词本身就包括了主观要素。如周文指出：“刑法中大量的违法性要素，如‘窃取’、‘猥亵’等，都必然包含了主观的要素。”（4）目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。(15) 但本文认为，这些理由难以成立。 第一，既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。此外，在三阶层体系中，违法性阶层讨论的是违法阻却事由。将故意、过失、目的等作为主观的违法要素纳入构成要件后，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性成为责任要素。然而，在一般情况下，行为人都具备这些责任要素。所以，刑法理论实际上讨论的是在何种情形下没有责任能力、没有违法性认识的可能性与期待可能性；换言之，责任论所讨论的只是责任阻却事由。于是，三阶层体系必须转变成构成要件符合性→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系导致责任丧失了应有的意义。正因为如此，行为无价值论中的一种观点认为，故意、过失虽然是违法要素，但仍然是两种不同的责任形式，其本籍在责任中。但是，这种观点要么导致对故意、过失进行重复评价，要么导致责任故意与责任过失徒有虚名，要么在责任故意、责任过失中添加其他并非属于故意、过失的要素（如将违法性认识的可能性归入故意、过失的要素），导致构成要件故意、过失与责任故意、过失不一致。例如，这种观点认为，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失。(16) 可是，该观点本来的宗旨是将故意、过失纳入构成要件，使构成要件成为犯罪类型，在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最终被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷，而且自相矛盾。 第二，认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。例如，在行为无价值论看来，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时，如果撇开行为人有无故意，就不能判断有无致人死亡的危险。但根据结果无价值论，只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只不过不处罚过失的未遂犯）。况且，即便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。 第三，诚然，刑法分则表述行为的某些动词乍一看就意味着故意，似乎不可能是过失或者无意识的，如盗窃、强奸等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪，所以产生了这些行为离不开故意的印象。其实，过失也可能实施这些行为。例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。再如，误以为女方已满14周岁而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只不过没有故意罢了。(17) 而且，不可否认的是，犯罪原本就是一个整体，但整体性地认定犯罪必然导致恣意性，所以需要建立防止认定犯罪的恣意性的犯罪论体系。“可以确保法的安定性，做到认定容易，且排除恣意性的犯罪论体系应如何构成呢？首先，必须有某种程度的分析思考。‘直观地判断是否犯罪（整体的考察法）’是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”(18) 将犯罪分为客观面与主观面，就是为了防止认定犯罪的恣意性。然而，行为无价值论将客观面与主观面的积极要件均归入构成要件（类似于中国的四要件体系），采取了整体的考察法，有损刑法的安定性。也许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入构成要件，并不意味着整体的考察，而是先考察客观内容，再考察主观内容。果真如此，则三阶层体系演变成客观构成要件→主观构成要件→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系，不利于及时排除犯罪的成立。 第四，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。行为无价值论普遍承认倾向犯、表现犯。周文指出：“没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。”本文难以赞成这种观点。例如，甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。首先，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立侮辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受。其次，倘若甲的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、内容相同的情况下，根据行为人的主观倾向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实施的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害可能更为严重。所以，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。周文还指出：“出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良动机的父母教育子女的行为，完全可能构成故意伤害罪，当然也能构成虐待罪。在此，作为违法性判断资料的，不是行为人是否出于善良动机，而是所谓“教育”行为是否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人是否出于善良动机（当然会影响量刑），而是行为人对伤害是否具有故意或过失，对虐待是否出于故意。 此外，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件后，难以处理事实认识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。根据行为无价值论的观点，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评价为盗窃行为；甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。行为无价值论本应得出甲无罪的结论，但由于无罪的结论并不合理，便不得不认为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，认为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突。在结果无价值论看来，客观行为是否盗窃，并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处理事实认识错误的可能；行为无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误。 二元论者认为，构成要件规定的具体犯罪类型，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值（如行为的方式、样态）。周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪为例，说明行为无价值对于区分犯罪的意义。但事实并非如此。 首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。(19) 就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同。因为保护责任者的遗弃比一般人的遗弃更严重地侵犯了被保护者的法益。因此，作为义务是不作为犯罪的违法要素。 其次，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者考虑行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法必然将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则，而不意味着考虑行为无价值。例如，按照行为无价值论的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、恐吓罪，就是因为这些犯罪的行为无价值程度不同，因而违法性不同。(20) 可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相同。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑并无区别。这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中不对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。联系中国刑法分则的规定，更能说明行为无价值没有意义。例如，敲诈勒索罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是中国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。再如，中国刑法没有将故意杀人罪分成若干类型。这表明，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害结果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。 （四）违法性论 1.违法性的判断 行为无价值论认为，违法的本质是违反行为规范，应当将故意、过失作为违法性的判断对象，并应以一般人为标准进行事前判断。这种观点反复强调的是，违法概念必须能够向行为时的行为人（以及一般人）告知违法与合法的界限，而不能在事后才告诉人们某种行为是否违法。但是，这种观点有待商榷。 行为无价值论将故意、过失作为违法要素，是以规范违反说为前提的。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”。(21) 但如前所述，刑法的目的是保护法益，而不是保护规范；犯罪的本质是侵害法益，而不是违反规范。所以，将故意、过失作为违法要素的观点建立在不当前提之下。 将故意、过失作为违法要素，实际上采取的是主观的违法性论，导致违法性与有责性相混淆。周文指出：“在行为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的程度有影响，但是，其并没有否定违法的客观性。”“即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断。”可是，一方面，行为无价值论者所声称的客观违法性，只是判断基准的客观性，而非判断对象的客观性。“这与主观的违法论只有一纸之隔”。(22) 另一方面，只要将故意、过失包含在违法性中，以一般人标准所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假定有人作舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，是否具有违法性？”大概100％的人会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有故意、过失没有直接关系。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会认为“不应当开枪”。社会一般人不会因为行为人没有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不予谴责（没有责任）。 行为无价值论主张事前判断，仅以行为人在行为时有无规范违反意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准，判断行为是否违法，同时以一般人的观点进行限制。但是，一方面，事前判断是难以贯彻的。例如，按照行为无价值论的逻辑，在假想防卫的场合，倘若一般人都以为不法侵害正在进行，就应认为该假想防卫阻却违法性。但是，这种结论明显不当。根据结果无价值论的观点，在事后判断并无正在进行的不法侵害时，就应肯定假想防卫具有违法性。在此前提下，行为人具有过失时，便应承担过失犯的责任。另一方面，根据行为无价值论的观点，即使一般人不能认识到构成要件事实时，只要行为人认识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并无效果。在结果无价值论看来，引起法益侵害或危险结果，是违法性的本质；即使将违法性理解为违反规范，也应将该规范理解为禁止行为造成结果的规范；当事后查明的事实表明，行为不可能造成法益侵害结果时，就不能认为该行为具有违法性。 将故意、过失作为违法要素，容易导致法官判断违法性的恣意性。客观主义犯罪论的出发点是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，将犯罪的成立限定在发生了法益侵害或者危险结果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。(23) 综合考虑主客观方面、让主观内容与客观内容起相同作用的判断，不利于约束法官的判断。周文所称的行为无价值，综合了多种见解，使社会伦理、社会的相当性、行为基准、一般人的观念等都左右违法性的判断。但是，左右违法性判断的要素越多，就越是增加了违法性判断的难度，越容易造成违法性判断的恣意性。另一方面，将故意、过失作为违法要素，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，甲面临精神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏故意与过失，不具备违法性，而不得防卫。在许多场合，面临侵害的防卫人。因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。 结果无价值论否认故意、过失是主观的违法要素，充其量只是例外地承认主观的违法要素（如目的）。本文的观点是，在构成要件是违法类型的前提下，可以维持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过失与目的等主观要素，作为责任要素对待。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的，因而可以进行正当防卫。例如，即使没有营利目的，销售侵权复制品的行为也是违法的。对于没有牟利与传播目的而走私淫秽物品的行为，也可以进行正当防卫。再如，在甲与乙分别播放淫秽音像制品的名称、场次、时间、观看人数等客观事实相同的情况下，是否具有牟利目的，并非说明违法性不同，而是说明责任程度不同。 也许人们会反问，像结果无价值论那样，将故意、过失作为责任要素，就不会导致判断的恣意性吗？笔者的回答是，行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时，不意味着客观要素是基础，导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断，因而容易形成判断的恣意性。(24) 结果无价值论明确区分客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基础，而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性，就限制了主观要素的判断对象与判断范围。