从历史的角度谈典权的存废
[摘 要]中韩两国三地典权制度的历史和现实存在很大差异，形成了各自不同的价值取向和功能定位的典权制度，中国传统典权注重保护出典人的利益和融资功能的体现，而韩国典权偏重典权人利益的保护和体现一种社会保障功能。并随着市场经济的发展，中国典权承载的功能日益为其它制度所替代而趋消亡，而韩国典权则顺应了历史的发展，所以，典权存废的两种立法选择是：废或者进行功能性的改造而继承。
; [关键词]典权 价值取向 功能定位 融资功能 社会保障功能一、典权形成和发展的历史原因考。
; 综观世界各国民法典，目前只有中国台湾地区和韩国，对典权制度有相关规定。对于这样一种状况，我们有必要对它们进行历史的考察，揭示它们存在的历史背景和原因，进而与我国目前的社会状况相比较，以对我国的物权立法中，有关典权的地位作出正确的认识和反映。
; 1、对大陆地区典权的历史考察。
; 典，早在我国汉、唐时期就在民间广为流传，形成了一些固有的习惯。至宋朝，典则正式入律，经过元、明、清的发展，到了我国民国时期，才正式形成典权制度，即所谓典权是指典权人支付典价，而于出典人的不动产之上设立的一项用益物权，典权人因支付典价而占有、使用、收益出典的不动产，出典人在一定期限内有权将自己的不动产回赎。[1]。
; 众所周知，我国古代是一个极为重视“礼法”与“孝道”的封建社会，自古就有传承祖业的观念，视出卖祖业之人为“败家子”，为众人所不齿，故绝少有人轻易出卖自己的祖业。然而，又不能不有解决之计，于是有折中办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在以后又可以原价赎回，如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。[2]由此可见，典权在我国古代社会有融通资金的功能，且以不动产本身的使用、收益以及在一定条件下获得不动产之所有权，作为对典权人支付的典价实现的担保。故而，典权制度具有融资和担保的双重功能，且是以前一功能为主，即为了顺利的实现融资，以担保功能作为保障。
; 然而，可能有的疑问是：融资的渠道有很多，如出租、抵押、变卖和借贷等，为何要设置典权呢？以出租而言，其只能提供间歇性的小额资金，不能满足紧急的大量融资的需求；而变卖则明显有违古代封建社会所提倡之孝道；至于抵押和借贷，则因为在商品经济不发达的小农社会，缺少相应的制度配置和协调，如登记制度的不发达，使得债权的实现难有特别的保障，有钱人往往不想把钱借出去，或者利息非常的高而较少有人愿意借，故而，这种以“钱不记息，房不记租”[3]为特征、兼顾双方当事人利益的典权制度，就最受青睐了。
; 由此可见，典权制度在我国古代存在的历史原因主要是，漫长的自然经济条件下，金融系统的不发达和相应制度的缺失，极大的限制了融资渠道的发挥，典权制度就在于弥补这种融资渠道的不足。
; 在韩国，《大韩民国民法典》对典权定义如下：典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法而使用、收益，在出典人返还典价迟延时，典权人对该不动产变卖所得价金有优先受偿之权。与我国典权概念相较，其至少存在两个方面的差异：（1）在我国出典人是否回赎典物是其权利，而在韩国，回赎典物支付原典价是其义务；（2）在我国，出典人放弃回赎的，典权人可以得到典物之所有权，而韩国，对出典人迟延返还典价的，典权人可以变卖典物优先受偿。总而言之，我国典权的设立偏重于保护出典人的利益，而韩国典权则注重典权人利益的保护。对于其存在的上述差异，我们可以从韩国典权法律渊源的发展和历史背景中找到答案。
; 韩国典权渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯，此租赁习惯的来源已无从考证，但在十九世纪以后的一些文献中都有相关典权的记载。近代以来，由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵的战争，人口不断迁移，使得该房屋租赁习惯扩展到全国，逐步与韩国的社会生活相融合，成为韩国人民居住制度发重要形式之一。[4]又据韩国汉城大学民法权威学者郭润直教授考察提出，韩国的典权之类型，形式上分为物权性典权和债权性典权[5]，其在法律效果上的差异在于，前者具有对抗第三人的效力，后者则无；其在形式要件上的区别在于，前者进行了登记，后则没有；而该种区分存在的根本原因乃在于，韩国对不动产登记采取“登记共同申请主义”[6]，即登记并不是强制性的，但是韩国又以登记或交付为物权变动的生效要件，再加上登记程序复杂，还得交纳手续费，且登记后会限制出典人的处分，所以在韩国现在多以债权性典权为主。据统计，截止2001年为止，在韩国全国使用债权性典权的户数为4029514家，不但比房屋租赁或其它形态计2113243家为多，更占全国居住形态百分之二十八以上，为韩国最重要的居住形态之一。[7]。
; 针对以上的资料，我对韩国典权的独特内容和形式，遵循平等的价值理念有如下理性之理解：
; （1）战争作为韩国典权形成的客观社会历史背景，其造成了这样一个客观之现实：出典人往往是经济上的强者——其有房屋可典，典权人是经济上的弱者，其明显与我国传统之典权关系当事人的经济特征相反，所以，形成了韩国典权偏重于保护典权人的利益。另外由于社会动荡不安，其大大限制了不动产的价值以及人们对不动产所有权的需求，为了减少典权人对不动产价值不确定性的负担，并兼顾公平的原则，所以出典人有回赎的义务，而典权人对延缓支付原典价的，可变卖不动产优先受偿，使得该典权具有很强的担保物权的性质，类似于不动产质权。
; （2）韩国的债权性典权，其兼具用益和担保的功能，而缺少对融资功能有意识的强调，因为出典人必须返还原典价。从而使得典权制度有很强的社会保障功能，即典权人可以投资一笔资金设置典权，取得不动产的用益资格，并且可以在典期满后，再收回投资，其显然比一般的房屋长期租赁更合算，其省去了租金，仅仅是付出了利息；出典人也落得使用一笔没有利息的资金，还节省了登记费用，免去了不动产抵押的许多程序上的麻烦。
; （3）韩国独特的物权变动和不动产登记制度，是其债权性典权昌盛的制度原因，，也是对其独特典权内容的暗合和接应。因为债权性典权的不稳定性即不得对抗善意第三人，必须以对典价的返还请求权相对抗和制衡，才足以保证典权人的利益不受侵害；而其债权性的特征，则有利于典权的设立，并节省了设立的成本。