反垄断法亟待解决的三大问题
摘 要：6月7日，国务院常务会议通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》。6月24日，十届全国人大常委会第二十二次会议审议反垄断法草案等法律案。社会各界对反垄断法的关注也随之升温。反垄断法素有“经济宪法”之称，那么作为如此重要的一部法律制度，反垄断法究竟反什么、怎样反、由谁来反，是亟待解决的问题。本文力求对此进行深层次分析。
在中国，反垄断法是一部社会关注度比较高的法律。近年来随着反垄断法草案起草进程的加快，企业界、学术界、政府部门以及媒体对它的议论和争论也在逐渐升温。当公众对垄断行为反映十分强烈之际，素有“经济宪法”之称的反垄断法草案，历经12年辗转，终于6月24日在北京首次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议，正式进入了全国人大常委会的立法程序。
在市场经济国家中，反垄断法占有极重要的地位。在美国，它被称为“自由企业的大宪章”，在德国更是被尊为“经济宪法”，在日本则是“经济法的核心”。早在一百多年前，美国就颁布了《谢尔曼法》，继美国之后，日本、德国等都相继出台了类似的反垄断法。目前世界上颁布反垄断法的国家约有80多个。因此，我国这部法律草案一经提请审议，就引起了社会各界的广泛关注。
那么，反垄断法究竟反什么?怎样反?由谁来反?这部颇受关注的草案注定要聚集在一切关心中国市场经济前途和命运的人们的目光之下。
垄断可以从其成因上区分为：由于技术经济特点(长期平均成本递减)导致的自然垄断；作为市场竞争过程与竞争结果统一、具有市场势力的经济垄断；由于政府授权导致的行政垄断。行政性垄断是反垄断法中呼声最高、分歧最大的内容。行政垄断，即政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买其指定的商品，这是目前最有争议的垄断。6月24日，几经反复并一再拖延的《反垄断法》草案，如期出现在全国人大常委会上进行初次审议。而在之前起草过程中，起初被写入、又一度被删除的“行政性垄断”一章的内容，最终恢复了其在草案初稿中的位置，出现在参与草案审议的人大委员们手中。
据悉，反行政性垄断的去留分歧很大，争执双方各执一词，且都理由充分。
反对意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部《反垄断法》能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐步解决。在我国现有的政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也不会起多少实质性作用。且行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，目前时机还不成熟。同时，国际经验也表明，国外主要国家的反垄断法都主要规范经济性垄断行为，各国直接在《反垄断法》中限制行政性竞争的情况也极少。因此，要促进中国当前尽快出台一部《反垄断法》的话，不宜将“行政性垄断”的规制立法纳入其中。
支持保留反行政性垄断内容一方则认为，正因为中国正处于由计划经济向市场经济转轨的特殊时期，与其他国家常见的经济性垄断相比，行政性垄断在中国的经济生活中更为普遍，是目前最庞大的垄断力量，已经给市场经济的公平竞争带来了巨大的负面效益。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。因此，《反垄断法》作为保护市场经济活动基础的法律，应该设专章对“行政性垄断”做出相关规定。
针对这一分歧，国务院法制办公室主任曹康泰表示：“虽然从理论上和国际通行做法看，行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题，反垄断法也很难从根本上解决这个问题。但是，从我国实际出发，在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中，对禁止行政性限制竞争做出明确、具体的规定，既表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又能够进一步防止和制止行政性限制竞争的行为。”。
不反行政垄断的反垄断法是一部徒有虚名的反垄断法，其注定无力搭救备受垄断势力折磨的广大消费者。在行政垄断和经济垄断两类市场垄断中，无论理论上还是现实中，对于市场机制最具杀伤力的是行政垄断。在电信、邮政、电力、铁路、石油、航空等垄断巨头背后，无一例外都布满了行政权力的触角，构成了市场后进者与普通消费者痛苦的源头。反垄断法不反行政垄断，等于默认了行政性垄断企业的特权，继续放纵行政权力垄断市场。于是，最终，首次提请审议的反垄断法草案在原则规定行政机关不得滥用行政权力排除限制竞争的同时，还以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。专家认为，这六类行为中，“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”一条最值得期待。因为它把行政性限制竞争行为，从具体行政行为扩展到抽象行政行为。
从1994年将制定反垄断法列入立法规划，时至12年后的今天，我们面对的依旧是行政权力过大的现实问题，垄断的决定不是企业而可能是政府，行政性垄断，亟待解决。
二、怎样反——“三大制度”安排。
反垄断法头顶“经济宪法”的光环，但是作为一个“高级法”，离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济体制。大部分的反垄断法规则可以通过基础法律制度来完美解决。参照国际惯例，提交初审的《反垄断法》草案，主要由禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制规制经营者集中三大部分组成。
垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。一般具有三方面的特征：一是实施主体是两个或两个以上的经营者；二是共同或者联合实施；三是以排除、限制竞争为目的。
经营者达成垄断协议是经济生活中一种最常见、最典型的垄断行为，往往造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害很大，为各国反垄断法所禁止。但同时，在实践中经营者达成的某些协议虽然具有限制竞争的结果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。因此，各国反垄断法又大都规定在一定情况下，对经营者达成的这类协议予以豁免。
因此，我国反垄断法草案明确禁止经营者达成各类垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。同时，草案又规定了豁免制度，即对经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议，如果经营者能够证明是为了实现改进技术、研究开发新产品或提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等目的，同时不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则不予禁止。