增强案例指导制度有效性的路径选择
2010年8月3日，最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，标志着我国检察机关案例指导制度的诞生。
理论界、实务界曾预言。
该制度的实施将对规范执法、提高办案质量、效率和效果，促进法律的统一正确实施起到积极作用。
但是，从该制度实施近一年来的实际效果看，并不尽如人意。
毕业论文网 一、案例指导制度在制度设计方面的缺陷和不足 一是制定的法律依据不充足，直接影响制度的效力来源和本身效力。
该规定条文中并没有阐明制定的法律依据，势必直接影响制度的效力来源和本身效力。
它不是司法解释，谈不上是对法律的解释。
它是最高检察机关的业务权威决策机构――检察委员会通过的业务规范文件，应该在全国检察机关有强制执行的效力，但是其文件中又在多个关键环节赋予该制度的酌定执行力。
但其制度内容涉及其他机关，如公安机关、人民法院，也事关案件当事人的切身利益，更具有向社会宣传法治、供法学研究的价值，因此其内部规范性文件的定位，一方面难当此重任，另一方面与制度本身应有的开放性和透明度不符。
三是指导性案例设定的类型范围不够科学，有些在实际操作上存在困难。
建立案例指导制度的初衷，借用最高人民检察院检察长曹建明的话说是：“针对容易发生执法偏差的案件和不批捕、不起诉等重点环节，……规范自由裁量权的行使”。
那么，就意味着并不是检察机关所有业务领域都要建立该制度，而是有所取舍，选取其中最容易发生执法偏差的办案环节。
但是，《规定》将“职务犯罪立案与不立案案件”、“国家赔偿案件”也纳入其中，既不妥，有存在相当的实际操作困难，这方面的指导性案例很难产生，甚至不宜公布。
虽然有利于国家法治的统一，但不利于调动省级检察机关的积极性，也没有充分考虑地方区域情况之合理差异。
最高人民检察院运用典型案例对其内部的司法实践活动进行指导，是其职责使然，但是其下级各级检察机关是否有权创设案例，值得研究。
将最高人民检察院和省、自治区、直辖市级检察院作为指导性案例的创制和发布主体更为科学合理。
因为如果仅仅由最高人民检察院发布案例，其案例数量势必少而精，那么案例的指导机会大大减少，不能满足下级检察机关的业务需要。
如果将省级检察院作为创制和发布主体之一，那么既可以有效避免因案例指导范围狭隘，减弱指导功能的缺点，又能兼顾各地区经济发展不平衡以及民族、风俗习惯等差异的国情和区情。
当然，最高人民检察院和省级检察院发布的指导性案例应互相协调和配合，有所侧重。
对少数涉及阐明立法原意、弥补立法漏洞、统一执法思想，具有“准司法解释”效力的案例，应当由最高人民检察院统一发布：而对于绝大多数解决检察工作中碰到的具体问题的案例。
则应当由省级检察院发布，并报最高人民检察院备案审查，这样既可以保证最高人民检察院在指导性案例发布中的总阀门作用，防止指导性案例的滥用，又可以激发地方创制指导性案例的积极性。
五是指导性案例不具有强制指导力，直接影响制度的权威性和效力。
《规定》第15条规定：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件，处理同类问题时，可以参照执行。
”既然是“可以”，就意味着该制度只具有劝导性质，而不具有强制执行力。
相反，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第八条却规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
”另外，值得注意的是，《规定》第十六条又同时规定：“在办理同类案件，处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。
目的似乎是为了减少检察官随意违背指导性案例的现象，赋予指导性案例以真正的约束力，从而保证案例指导机制的良性运行和预期效果。
因此。
该条的意旨与第十五条规定存在矛盾和冲突。
二、案例指导制度在实际运行过程中存在的问题和不足 案例指导制度在实际运行过程中存在的问题和不足，主要是发布的案例很少，制度影响力十分有限。
目前，仅发布三个，分别是：施某某聚众斗殴案、忻元龙绑架案、林志斌徇私舞弊暂予监外执行案：二是发布案例的格式体例并没有严格按照《规定》要求，直接影响制度的权威性、有效性。
产生这些问题的原因，一是对该制度的职能定位不清楚，与立法(包括司法解释)、司法的关系不清晰，在立法(包括司法解释)与司法之间究竟处于何种位置不明朗：与公安机关、法院的案例指导制度之间的关系、界限为何，如何进行有效衔接也不明确。
二是对该制度重视程度不够、宣传力度不大，存在可有可无，无所谓的思想。
三是制度本身与现行办案方式、办案习惯相左，如何将其有效切人、融人现有办案模式，需要一个相当长的适应和转变的时间和过程。
三、增强案例指导制度有效性的路径选择 (一)在立法上明确案例指导制度的法律地位及创制主体 应当由全国人大通过专门立法或修改法律的方式，明确案例指导制度在我国法律体系中地位和作用，并对其内涵、外延、适用的原则、程序、方式以及与立法、法律解释之间的关系，作出一般性规定。
同时，考虑我国地大物博。
并兼顾区域差异，有必要将指导性案例的创制权下放到省级检察院，以增加指导性案例的数量，扩大涉及的范围，突出指导的针对性，提升制度的实效性。
(二)紧密结合检察职能，合理确定指导性案例的范围，适当丰富指导性案例的类型 按照我国司法权力配置体系的要求，人民检察院不是最终实体性的裁决机关。
但检察机关在刑事诉讼的某些环节却可以程序性终结诉讼，比如不起诉，结合这些环节的职能确定指导性案例，既可以突出检察机关的特色。
另外，检察机关的宪法定位是法律监督机关，如果能将检察机关通过不懈努力，进而督促其他机关纠正其错误的裁决和做法，最终维护社会的公平和正义的典型案例，作为选编案例的重点，则更能体现指导性案例的法律效果和社会效果。
(三)赋予指导性案例强制执行力，提高案例的指导性和约束力 指导性案例的效力是案例指导制度的核心问题之一，也是事关案例指导制度在检察工作中能否真正发挥作用的关键。
从制度设计初衷考量，我们认为应将检察机关的指导性案例的效力赋予“应当参照”的强制力，同时在背离指导性案例的法律后果中加入“对案件的处理背离指导性案例原则和精神的，可以作为当事人申诉的理由，上级院可以撤销或改变其决定”等规定。
这样该制度在适用过程中才会产生真正的效果、发挥真正的约束力，才能有效规范司法者的自由裁量权。
(四)明确指导性案例的运行机制，增强其可操作 性 ’ 案例指导制度的实施标志着检察机关执法方式和办案模式的巨大转变。
首先有必要在最高人民检察院、省级人民检察院两个层面建立相应的指导性案例数据库，’以供检察机关办案人员检索和比对案件之用。
其次，在检察机关内部工作机制方面，应当明确要求承办人关注和遵照指导性案例办理案件，对漠视、忽视和有意规避指导性案例的，应当制定相应的督促手段和惩戒措施；第三，应当明确指导性案例适用的范围、原则、程序、方式以及前案和后案进行比对、保持适用结果上的一致性的操作技巧和技术；第四，应当明确指导性案例创设、废弃、变更的原则、程序和方式。
指导性案例要想在实践中切实发挥作用，真正具有约束力，必须向社会公开，为其适用提供条件。
一是创制主体要通过法定途径和渠道及时公布指导性案例，让检察官和社会公众及时知晓，以便应用：二是应当进行指导性案例的编纂，运用网络技术手段，定期进行分类整理，使指导性案例简洁明了。
便于查找和使用。
应该说，前案与现案比对、识别的技术和技巧，是指导性案例适用中面临的最大困惑和难题。
这一问题可以说是适用案例指导制度的核心和前提，而《规定》对此规定得却非常抽象和原则，对于何为“同类案件、同类问题”、如何去识别则没有涉及。
这一点我们可以从国外判例法的适用技术中得到启示。
在判例法国家，遵从先例的方法是“区别技术”(Distinguishing Technique)，主要是指“区分先例”，目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。
法官需要区别判决中的“判决理由”(RatioDecidendi)与“附带意见”(Obiter Dictum)。
“判决理由”是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守：而“附带意见”是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值则仅仅是说服性的。
附带意见不是此案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法官所遵从：或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。
只有先例中的“判决理由”可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。
但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确o，法官并不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的案件是否为适用的先例时加以确定。
区别的首要环节是案件的比较，即根据对重要事实的分析、对这一判决以及这一意见书的理解，发现一个案件判决中的“判决理由”或者法律原则。
当一个法院要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先前判决的，另一种是等待判决的案件的事实。
法院需要从第一种案件中找到法律准则，同时决定它是否可以适用于第二种案件。
在很多情况下，先例提供了一种明确而又合理的准则，法院将适用它。
但是，在另外一些情况下，却没有那么直截了当。
Ⅲ 而我们的案例指导制度中的“要旨”、“处理理由”相当于判例法中的“判决理由”，“主要争议问题”中正方的观点中部分可以视为“附带意见”，因此，比对的技术大体相当。
至于“区别技术”的法律性质，从我国有关学者关于判例是否需要法律解释问题的论述中可以找到答案。
该学者认为，在普通法系国家，判例法占主导地位，法院和法官在适用法的过程中起着很大作用，具有相当程度的自由裁决权。
但是，他们不是通过法律解释，而是通过运用判例的区别技术，将先例与正在审理的案件事实联系起来。
实际上，判例的区别技术也是一种法律解释，只不过不是对制定法的解释，而是对判例法的解释。
在判例法国家，判例规避的方法包括：(1)识别(Distinction)，通过对两案的区别而置先例于不顾。
(2懈释fExplain)，指出判决理由的模糊或不明之处而拒绝遵循先例，或者在不同的层次上，在文词允许的范围内重新概括、组合并陈述先例中的事实，并且扩大或缩小先例中的判决理由。
(3)宣布判决理由过于宽泛或者将判决理由的一部分视作“附带意见”，可把先例中“判决理由”说成是“附带意见”，也可把以前一直认为是“附带意见”的部分说成是“判决理由”，以达到先例规避的目的。
(4)否决foverrulel，如果后来的法院在司法等级中所处的地位高于创造先例的法院，后来的法院还可以明示或暗示的方式“否决”这个先例。
(5)因同级法院的先例互相冲突而选择合适的先例加以适用，从而规避不当先例的适用。
但基于“后法优于前法”的原则，在同级法院相互冲突的判例中，被弃置的多是较早的先例。
从高检院发布的《规定》看，我们的案例指导制度实行“检察机关内部选送”、“高检院案例指导工作委员会征集”和“社会各界人士推荐”三种来源方式，然后由高检院案例指导工作委员会审查并提交高检院检察委员会审议决定，最后再由高检院案例指导工作委员会发布。
可见，我们的指导性案例的效力是与办理案件的检察机关的级别、影响范围相脱钩的，也就是说，我们的指导性案例没有审级和区域效力之分，一律是由最高检察机关认定、发布并在全国范围内具有效力。
那么。
从合理借鉴的角度看，规避指导性案例的方式可以是上述的“识别”、“解释”、“案例指导工作委员会否决”、“因原有案例被法律所推翻而不适用该先例”、“因与法律的基本原则相冲突而予以规避”等，按照《规定》第十六条的精神，除案例指导工作委员会否决指导性案例须由高检院检察委员会审议决定或者高检院检察委员会自行决定废弃某指导性案例外，其他检察机关欲规避指导性案例均须由本院检察长或者检察委员会决定，而且我们认为应当层报高检院案例指导工作委员会备案，以维护制度的权威性。
(五)建立案例指导制度的配套制度体系，为该制度的长远发展提供相关制度支撑 应该说，案例指导制度是个系统工程，该制度要想在运行过程中取得良好的效果。
必须要有较为完善的相关制度与之衔接和配套。
我们认为至少应该有以下四个制度与之呼应： 1，强化检察法律文书说理制度。
所谓检察法律文书说理，是指检察官在检察文书中对做出检察决定所根据的事实和法律以及事实和法律的逻辑结合所进行的解释和说明。
说理是司法裁判的生命线，两大法系的裁判文书虽然说理方式不同，但法律文书注重说理的风格普遍受到称赞。
检察机关建立案例指导制度后，必须强化检察文书的说理功能，注重检察文书的充分说理。
因为案例指导制度建立后，典型案例的检察文书不仅要关注个案本身是否得到了良好、恰当的处理，还要 更多地关注这个案例对于未来司法的指导意义，指导性案例要想对未来的司法具有指导意义就应当进行严谨的法律推理和详尽的事实论证，做到叙述事实清楚、证据论证充分、适用法律正确、裁量适当，并且具有突出的文采，寓法理、事理、情理、文理于一体。
强化我国检察文书的说理内容，主要是：(1)对证据进行具体分析、论证。
从客观性、合法性、关联性对证据进行判断。
(2)案件事实要与所认定的证据紧密联系，做到认定事实与采信证据相一致。
检察文书公开应体现在以下方面：其一、诉讼过程公开。
比如。
公开案件的立和不立，捕与不捕、诉与不诉、抗与不抗等；其二、公开案件办理过程中公检法三家的意见分歧、甚至内部分歧及理由；其三、公开采信的观点、处理的过程和理由。
其四、裁决文书对社会公开发布。
接受社会各界公开查询。
改革现有检察法律文书的内容，增加引用指导性案例裁决案件的内容，明确具体的引用方式和参照处理的具体理由。
在处理决定中也要作出具体的说明并阐明相应的理由， 4，建立创设指导性案例的激励制度。
案例指导制度要具有长久的生命力，离不开司法官员的创造性劳动。
美国法官在裁判文书的论证、推理和解释等方面表现得格外出色，固然与其司法制度设置以及由此带来的法官素质的提高不无关系，但与其法官创设先例的高度欲望和冲动则密切相关。
与英美法系国家形成鲜明对照的是，在大陆法系国家的法院中，尽管同样强调的是严格遵循法律。
对欧陆法的法官而言，哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。
不可能给法官个人带来更多的收益，无论是在司法权力上还是在学术影响上。
案例指导制度要真正在我国的法律体系、司法体制中发挥作用，占有一席之地，不仅彰显其独特价值，而且展示其旺盛的生命力，就应当全面转变我们的执法观念和司法理念，充分尊重、高度关注和认可检察官在司法中的能动作用和创造性劳动。
并且予以必要的激励，比如，通过实行指导性案例承办检察官个人署名制，定期评选和表彰优秀指导性案例，定期评选和表彰对案例指导制度作出突出贡献的功勋检察官等方式，把检察官的职业生涯与其承办的疑难复杂指导性案例紧密结合起来，以最大限度激发检察官的潜能，充分调动检察官创制指导性案例的积极性。