“互联网+”语境下拒绝交易行为的反垄断法规制
内容提要：拒绝交易行为是具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的表现形式之一。
在“互联网+”语境下，拒绝交易行为呈现出新形态：拒绝使用标准或利用标准导致不兼容、拒绝许可使用知识产权、拒绝使用关键设施等。
对该行为进行反垄断法规制应从主体、客体、效果、抗辩理由四个要件出发进行违法性认定，并结合行为的具体表现形态进行正负效果的比较。
若负效果大于正效果，则禁止；反之，豁免。
毕业论文网 关键词：互联网+；拒绝交易；违法性 中图分类号：DF414文献标识码：A文章编号：1001—148X（2017）11—0187—06 一、拒绝交易行为概述 具有市场支配地位的经营者，在没有合理理由的情况下拒绝与交易相对人进行交易，即构成拒绝交易的行为，属于对市场支配地位的滥用[1]。
按常理，经营者在从事商业活动的过程中有权依据意思自治选择自己的交易相对人，对于自己不满意的交易方，可以拒绝与其进行交易，这种行为符合契约自由的理念，不存在对拒绝交易进行限制的问题。
然而，如果是具有支配地位的经营者，从事拒绝交易的行为，通常会产生反竞争效果，排斥相关市场上的竞争者。
因为处于支配地位的经营者在相关市场上拥有强大的市场力量，拥有控制该市场上产品或服务产出的能力，其竞争者提供的替代性产品或服务能力和数量有限，使得交易相对人如果不与该具有支配地位的经营者进行交易，则其并没有更多的选择余地，此时，具有市场支配地位的经营者如果拒绝与其交易，则会限制该交易相对人扩大产出的能力，具有反竞争的效果，因此，具有市场支配地位的经营者从事拒绝交易行为，应当受到反垄断法的规制。
在反垄断法实践中，拒绝交易有着多种不同的表现形式，对于无交易往来史的交易相对人，直接拒绝提供自己的产品或服务；对于有长期交易往来关系交易相对人，削弱现有交易量、拖延或中断现有交易、拒绝开展新的交易、拒?^提供必要的服务信息、拒绝对必要的知识产权进行许可、拒绝交易相对方使用关键设施等。
尽管行为的表现方式多种多样，但其共性都在于符合拒绝交易行为的构成要件，可能产生反竞争的效果，因此会引起反垄断法的重视，如果该拒绝交易行为符合违法性的构成要件，则具有支配地位的经营者可能会被要求与交易相对人进行强制交易，以维持正常的市场竞争秩序。
二、“互联网+”语境下拒绝交易行为的构成要件 （一）主体要件 若要构成拒绝交易行为，首先要求行为人在相关市场上应具有支配地位，此为“主体要件”的要求[2]。
在“互联网+”语境下，行为人市场支配地位的形成有其内在的形成机理（见图1）。
唯有占据市场支配地位的经营者，才会拥有排斥其他竞争者的市场力量。
相关市场上的大部分产品或服务都来自于支配性经营者，若该经营者拒绝与交易相对人进行交易，等于限制了后者的选择权，使其无法得到生产产品或提供服务所需要的市场条件，从而无法扩大产出，削弱了相关市场的竞争，从事该行为的经营者排斥其竞争者、巩固其自身支配地位的目的得以实现。
如果不具有市场支配地位的普通经营者，拒绝与交易相对人进行交易，则一般不会产生上述反竞争效果，行为人反而会由于拒绝与相对人进行交易而损失客户、降低销售量，被拒绝的交易相对人可以选择行为人的其他竞争者提供的替代性产品或服务，从而会损害实施拒绝交易行为的经营者的自身利益，产生一种损己利人的效果，此时，行为人的拒绝交易行为不会影响市场产出的扩大，也不会产生阻碍竞争或消除竞争的负面效果。
因此，具有市场支配地位是经营者从事拒绝交易行为可能违法的前提条件。
（二）客体要件 被拒绝交易的客体对交易相对人而言具有“必不可少性”，此为“客体要件”的要求。
此处的客体是指被具有支配地位的经营者拒绝向交易相对人进行交易的产品或服务。
而“必不可少性”则是指该客体对于交易相对人而言，若要正常从事生产经营者活动必需的投入物，如果缺少该投入物，交易相对人则无法进行正常的产品生产，也无法保证其所提供的服务质量。
只有当被拒绝交易物具有“必不可少性”时，交易相对人面对具有市场支配地位的经营者拒绝对该物进行供应或交易的行为，才无法从其他竞争者处找到可替代性的标的物，从而阻碍其从事正常的生产经营活动。
如果被拒绝交易的物品具有可替代性，对于交易相对人而言并非“必不可少”，那么面对经营者拒绝交易的行为，被拒绝的交易相对人可以转向选择其他替代物，并不会影响其扩大产出，也不会产生明显的反竞争效果。
在认定标的物具有“必不可少性”时，并不是指具有支配地位的经营者若拒绝交易相对人的交易请求，则交易相对人永远不可能进行正常生产，参与相关市场的竞争。
而是指，由于具有支配地位的经营者实施拒绝交易的行为，使得交易相对人至少在相当长的时期内不可能找到相应的可替代性客体，从而影响其生产，严重限制相关市场的竞争。
通常而言，如果具有支配地位的经营者掌握了生产所需的知识产权、标准或关键设施，由于知识产权具有排他性，标准具有强制性，关键设施则具有不可替代性，这些因素通常对于交易相对人的生产活动而言是“必不可少”的。
（三）竞争效果要件 拒绝交易行为产生反竞争效果，此为“效果要件”的要求。
具有支配地位的经营者从事拒绝交易行为通常会产生排斥相关市场的有效竞争和损害消费者利益的反竞争效果。
当被拒绝的客体是交易相对人参与相关市场竞争所必不可少的生产投入时，如果具有支配地位的经营者拒绝就该客体进行交易，交易相对人无法转向其竞争者寻找替代物进行生产经营或扩大产出，因此该拒绝交易行为会产生排斥其在相关市场上参与有效竞争的消极效果。
交易相对人在相关市场上无法扩大产出，产品或服务的数量减少，价格自然会升高，因此消费者的利益也会受到损害。
同时，具有市场支配地位的经营者通过实施拒绝交易行为排斥了竞争者，损害竞争，从而巩固了其在相关市场上的支配地位和控制产出的市场力量，影响该市场上的产出扩大，同样，最终损害消费者的利益，降低社会福利总水平。
（四）抗辩理由要件 行为人不存在合理的抗辩理由，或行为人从事拒绝交易行为并无正当理由，此为“抗辩要件”的要求。
行为人可以对其所实施的拒绝交易行为进行抗辩，如果存在合理的抗辩理由，那么该行为则会受到豁免，反垄断法对其免于处罚。
这一抗辩过程实际上是对拒绝交易行为可能对竞争产生的积极效果及效率进行分析，同时，对消极效果和积极效果进行权衡之后进行判断的过程。
通常来说，具有支配地位的经营者可以采用客观合理性抗辩以及效率抗辩。
一方面，客观合理性抗辩主要是行为人为自己所从事的行为提供合理理由。
此处的“合理理由”通常包括交易相对人具有不良的商业信用记录或者具有支配地位的经营者经营状况恶化，可能无法正常履行各自的义务，为了避免交易风险而拒绝交易；交易相对人转向与其他经营者所提供的替代物进行交易行为在先，使具有支配地位经营者面临竞争危机，为了扭转危机局面参与市场竞争而拒绝交易，从而形成应对竞争抗辩；行为人还可以证明因关键设施能够承载的生产能力有限，为了维护设施的良好运行，预防由于设施损害而影响生产才拒绝交易等合理理由。
另一方面，效率抗辩则主要是行为人对自己所从事的拒绝交易行为可能产生的效率进行证明，通常认为拒绝交易行为可能产生生产效率和创新效率，而不太可能产生交易效率，因为交易行为根本不存在。
具体而言，行为人可以证明其实施拒绝交易行为是为了收回前期投资的成本，降低其未来继续投资的风险，提升投资效率，降低生产成本，提高生产效率；行为人也可以证明从事拒绝交易行为是为了减少其创新成果由于交易相对人生产不当而造成损失的风险，收回研发成本，保护创新积极性，鼓励开发新技术，从而产生创新效率等等。
综上，只有同时满足以上四个要件，即：行为人在相关市场上具有支配地位的主体要件，被拒绝交易的客体对交易相对人而言具有“必不可少性”的客体要件、拒绝交易行为产生反竞争效果、不存在合理的抗辩理由，才能认定拒绝交易行为的违法性。
但是，由于拒绝交易所涉及的客体通常是具有支配地位的经营者创新或研发的产物，为了保证其产品创新或技术研发的积极性，对于拒绝交易行为违法性的考察应当严格适用以上四个要件，否则，可能会影响创新效率。
三、“互联网+”语境下拒绝交易行为的表现形式及违法性认定 在互联网产业中也存在拒绝交易的行为，具有支配地位的互联网经营者滥用其支配地位拒绝与交易相对人进行交易。
目前，互联网产业中拒绝交易行为的表现形式主要有拒绝使用标准或利用标准进行不兼容、拒绝许可知识产权、拒绝使用网络关键设施所产生的本地接入问题等。
互联网产业高度的科技依赖性，使其对于创新的保护诉求更加高于传统产业，而拒绝交易行为可能会产生创新效率，有利于对知识产权及技术进步的保护及促进，因此，应当在传统反垄断法对拒绝交易行为进行规制的理论基础上，结合互联网产业中标准化及兼容性的特点，对该产业中拒绝交易常见的行为表现方式进行具体的竞争效果分析。
（一）拒绝使用标准或利用标准导致不兼容 标准化是互联网产业的重要特征之一。
在互联网产品或服务相关市场范围内，具有支配地位的经营者所使用的技术参数、产品或服务的开发使用标准、安全标准、兼容特性等指标往往会因得到广泛推广应用而成为行业标准。
该标准通常具有强制性和不可替代性，其他互联网经营者若想要生产相关产品或提供服务必须符合相应的标准要求。
这也就意味着，掌握标准的互联网经营者可以通过拒绝使用标准的方式阻止潜在竞争者进入市场，或利用标准导致不兼容而将现有竞争者排斥出相关市场，从而消除市场竞争，巩固其市场支配地位。
这种做法符合传统反垄断法上拒绝交易行为的构成要件，需要反垄断法重点关注。
互联网经营者正是由于具有市场支配地位，才会获得掌握标准的市场力量，从而将其标准推广至整个相关产品或服务市场。
反过来，有能力实施拒绝使用标准行为的经营者必然拥有市场支配地位，这种支配地位因标准而得，同时又会随着对标准控制程度的提高而使其支配地位的得以强化。
其次，标准是互联网经营者生产相关产品或提供相关服务的“必经之路”，只有符合标准的产品或服务才有可能获得进入相关市场的资格，参与市场竞争，因此，标准对于交易相对人进行互联网产品或服务的生产及正常参与市场竞争是必不可少的，符合拒绝交易行为的客体要件。
第三，具有市场支配地位的互联网经营者拒绝交易相对人使用标准或者利用标准导致不兼容的行为，会对竞争造成负面效果。
拥有标准的互联网经营者拒绝交易相对人使用标准，该交易相对人作为潜在竞争者，无法研发或提供符合标准要求的产品或服务，从而无法进入相关市场参与市场竞争，间接的消除了该相关市场的竞争，最终损害用户利益。
综上，拒绝使用标准的行为有阻碍潜在竞争者进入相关市场的负面效果。
同时，利用标准导致不兼容的做法则是具有支配地位的经营者针对现有竞争者所为，以不符合标准或标准升级为由，将现有竞争者的产品或服务与自身的产品或服务不兼容，从根本上排斥现有竞争者的竞争，消除相关市场的竞争，不利于产出的扩大和生产效率的提高，也不利于鼓励创新以及促进技术进步。
但是却可以巩固行为人的市场支配地位，使其形成新一轮的滥用，进一步排斥?争，用户处于这种竞争“恶性循环”的市场上无法以低价享受足够优质的产品或服务，利益受到损害，社会福利总水平下降[3]。
无论具有支配地位的经营者拒绝使用标准或利用标准导致不兼容都会不利于生产效率和创新效率的提高，产生反竞争效果。
最后，拒绝使用标准或利用标准导致不兼容的行为基本不可能产生生产效率或创新效率，因为符合标准是进行生产和创新的必要因素，被拒绝的交易相对人不可能“绕道而行”，因此，效率抗辩的理由很难成立。
对于行为人而言，还可以采用客观合理性抗辩，证明被拒绝使用标准的交易相对人具有不良经营记录或行为人自己面临经营危机等，也可以证明交易相对人先采取了损害竞争的行为，具有支配地位的标准持有人是出于“应对竞争”的抗辩理由才拒绝其使用标准。
（二）拒绝许可使用知识产权 知识产权作为创造性的智力成果，其持有人依法享有排他权和独占权，权利人可以据此合法排斥他人的竞争。
但这种排斥并不是无限制的，当其被具有支配地位的经营者进行滥用产生严重的反竞争效果时，也会受到反垄断法的规制。
其中，具有支配地位的互联网经营者拒绝将其知识产权许可给交易相对人就属于此类行为类型，可能构成反垄断法上的拒绝交易行为。
本文以对生产和研发有重要意义的专利权为例，阐释具有支配地位的互联网经营者拒绝交易相对人许可专利时产生的行为效果及反垄断分析进路。
互联网经营者拒绝对交易相对人进行专利许可，若具备以下条件，则会构成反垄断法上的拒绝交易行为。
由于专利权本来就是一种排他性的权利，互联网经营者可以通过持有专利而增强其市场力量，加上网络效应和锁定效应的作用，有助于其获得支配地位。
如果互联网经营者持有的是产品或服务的核心专利，那么更有可能从中直接获得支配地位。
其次，若要构成拒绝交易，被拒绝许可的专利应当是研发互联网产品或提供互联网服务所需的核心专利或必要专利，换言之，该核心专利在相关市场上并不具有可替代性，其他互联网经营者若要生产相关产品或服务必须使用该专利，如此一来，方才满足被拒绝许可的专利对交易相对人而言具有“必不可少性”的要件。
与拒绝许可标准类似，具有支配地位的互联网经营者拒绝许可专利，被拒绝的交易相对人无法将该专利应用于实际的生产过程中进行研发产品或提供服务，不利于相关市场上产出的扩大和生产效率的提高，排斥竞争者参与市场竞争，从而损害互联网用户利益；同时，专利属于创新性的智力成果，如果行为人对交易相对人拒绝许可其使用专利，也会消除专利研发市场的竞争，不利于促进专利技术的升级与改进，从而影响创新效率。
通过前文的阐述，具有市场支配地位的经营者拒绝许可专利的行为基本不会产生生产效率和创新效率，反而会影响该两种效率的提高。
因此，行为人援引“效率抗辩”的理由得以豁免的可能性不大。
只能证明是由于交易相对人的过错而导致竞争受损，具有支配地位的经营者通过拒绝许可专利的行为是为了“应对竞争”进行抗辩。
除此之外，也可以寻求其他具有正当性的理由从客观必要性的角度进行抗辩。
值得注意的是，如果互联网经营者拒绝许可的是标准必要专利，则其一定构成拒绝交易的行为。
当专利技术被纳入标准成为标准必要专利之后，由于该专利技术是产品生产者惟一且必须使用的技术，而专利权人又是该必要专利许可市场的惟一供给方。
因此，无论从需求替代性还是供应替代性而言，标准必要专利中所涉及的专利都不具有“可替代性”，符合“必不可性”的客体要件；同时，一般知识产权保护并不意味着必然拥有市场支配地位是因为该知识产权所涉及的技术或产品具有可替代性，消费者的选择权并没有被剥夺。
与此不同的是，互联网经营者一旦拥有标准必要专利，则相关市场上的产品或服务为了符合标准都必须使用该专利，其他经营者根本没有选择权，因而在某种程度上，可以认为拥有标准必要专利即等同于在相关市场上拥有了支配力量，可以直接认定标准必要专利持有人的市场支配地位，符合“具有市场支配地位”的主体要件[4]；除此之外，互联网经营者拒绝许可交易相对人使用其标准必要专利的行为，从根本上排除了竞争者，不仅是达到了限制竞争的程度，而且直接消除了相关市场上的竞争。
其反竞争效果相当明显，并且产生效率的可能性几乎为零。
因此，当行为人对交易相对人拒绝许可是标准必要专利时，可以直接认定其构成拒绝交易的行为，应予禁止，并无例外。
（三）拒绝使用关键设施 “关键设施原则”（The Essential Facility Doctrine），又被称为“瓶颈”（Bottleneck）理论，是指当某项设施对于经营者能否进入市场起关键性的决定作用时，则在某些特定情况下，该设施的所有人有义务准许他人使用该关键设施。
关键设施原则被认为最初始于美国反托拉斯法上1912年最高法院Terminal Railroad一案的判决中，该案中所涉及的一座铁路桥是运输中的唯一通道，由于其对承运人转运、仓储等起着关键作用，因此，被判决控制该铁路桥的经营者有义务与其他运输公司的经营者共享该铁路桥。
之后在1983年的MCI案中确定了运用关键设施原则的四个因素，即：（1）关键设施受控于某垄断者；（2）该垄断者的其他竞争者没有能力复制该关键设施，或者对该设施进行复制没有合理理由；（3）对该关键设施有控制权的垄断者拒绝其竞争者使用该关键设施；（4）垄断者提供使用该关键设施具有可行性[5]。
后来在1985年著名的Aspen滑雪公司案中又增加了另外一个适用条件，即：拒绝使用该关键设施缺乏正当性的商业理由。
欧盟的关键设施原则是在1994年Sea Containers v. Stena Sealink 一案基础上发展而来的，后来经过一系列实践形成了适用关键设施原则的几个标准，主要包括：（1）该关键设施由具有支配地位的经营者控制；（2）该经营者的竞争者缺乏复制该关键设施的能力；（3）该关键设施对于其他竞争者进入相关市场是必需的；（4）该关键基础设施的控制者能够提供使用该设施[6]。
无论是美国反托拉斯法还是欧盟竞争法都对关键设施原则有比较成熟的实践经验，在运用这一原则时，还有一个先决性的要件，就是如何界定“关键设施”。
目前比较被接受的观点是认为关键设施必须是能够构成一个相关市场或者某个相关市场的重大部分；或者，它必须构成一种进入相关市场的“瓶颈”[7]。
由此可见，关键设施对于竞争者进入相关市场，参与市场竞争起着核心性的作用，因此该设施的控制者有义务分享其使用权。
如果具有支配地位的控制者拒绝竞争者使用该关键设施，则被认为是对支配地位的一种滥用，有可能构成拒绝交易的行为。
互联网产业中，这种拒绝使用关键设施的行为更为常见，其作为拒绝交易行为的一种表现形式，通常会出现在提供网络服务的本地接入过程中，即互联网二级运营商对一级运营商的本地接入问题。
二级运营商主要是指通过租用一级运营商的光纤及服务器等基础设施而对用户提供网络服务的宽带运营商，例如：长城宽带、方正宽带、星科宽带等企业。
一级运营商则主要是指骨干网络运营商，即拥有光纤、服务器等基础设施从而实现网络本地接入的带宽运营商。
例如：中国移动、中国联通、中国电信等运营商，这些运营商除了向二级运营商提供光纤、服务器等基础设施的租用外，自身也进行针对用户提供宽带运营基础上的网络接入服务。
二级运营商要想向用户提供网络服务，必须需要使用光纤、服务器等基础设施，而这些基础设施本来也构成独立的相关市场，对二级运营商参与网络宽带服务市场的竞争起到“瓶颈”作用，因此，对于二级运营商而言，光纤、服务器等基础设施构成关键设施。
由于一级运营商本身也提供直接针对用户的网络宽带服务的业务，因此，在该网络宽带服务相关市场上，一级运营商与二级运营商存在竞争关系，互为竞争者，同时，前者对于决定后者进入该相关市场的关键设施拥有控制权。
那么，此时如果某一级运营商拒绝某二级运营商使用其光纤、服务器等关键设施，则可能构成拒绝交易的行为。
首先，应当考察实施该拒绝行为的一级运营商是否具有市场支配地位，此时支配地位的认定可以在传统的市场份?~因素基础上综合网络效应和锁定效应进行考察，如果具有支配地位，则符合拒绝交易行为的主体构成要件；其次，光纤、服务器对于二级供应商而言已经构成关键设施，是二级供应商提供网络服务“必不可少”的因素，已经符合拒绝交易行为的客体构成要件；第三，具有支配地位的一级运营商拒绝二级运营商使用光纤、服务器等关键设施的行为会对竞争产生消极效果，由于两者之间是竞争者的关系，一级运营商的拒绝行为显然会排斥作为现有竞争者的二级运营商参与该网络宽带服务市场的竞争，阻止产出扩大，从而提高用户使用网络的价格，同时，由于竞争的缺失，提供网络宽带服务的运营商缺乏动力提高上网服务速度和网络服务质量，降低影响用户体验，从而损害用户利益。
第四，考察具有支配地位的一级运营商从事拒绝行为是否有合理的抗辩理由，行为人可以从客观必要性抗辩和效率抗辩两个方面进行举证。
如果该拒绝使用关键设施的行为产生的积极效果大于上述提到的消极效果，则可以得到豁免；反之，应认定该拒绝使用关键设施的行为具有违法性，应依据反垄断法予以禁止。