浅析期待可能性与我国刑法的借鉴
[摘 要]期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神。笔者认为正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
“法不强人所难”，即法律只能要求人们做其有可能做的事，不能强迫他人做其不可能做的事，这是期待可能性理论的核心所在。由于期待可能性理论符合刑法谦抑的精神，凸现了对人性的关怀，在我国刑法理论中引入期待可能性是符合我国刑法目的和宗旨的，值得我们研究和学习。
期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。如果根据行为人当时的现实情况并不存在选择的可能，即在实施行为时不可能期待行为人不为违法行为而为合法行为，那么说明行为人除了采取违法犯罪的行为方式之外并无任何选择的余地，即无期待可能性，则不能追究行为人的刑事责任。反之，如果按照行为时的具体情况行为人具有选择合法行为的可能性，即存在着期待的可能性，则行为人的行为当然成为追究刑事责任的基础。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。
期待可能性理论产生于十九世纪末德国司法史上著名的癖马案。被告是一位马车夫，受雇驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕住缰绳并用力压低的习惯，车夫多次提醒雇主并要求其换一匹马，未得到雇主的允许，反而被以解雇要挟。一天，在被告驾车途中，该马恶癖发作，突然用尾巴绕住缰绳并向前狂奔，致行人骨折。检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，但被法院宣告无罪。检察官不服，提出上诉，帝国法院以不能期待被告丢失自己的职业为代价而违反雇主的命令为由认定被告无罪，驳回上诉，维持原判。该判决意味着当行为人在无条件选择合法行为时，即便在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任，该判决成为期待可能性的理论渊源。
判决做出后，以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究，经过德国学者的不断完善、修正，至二十世纪二十年代，期待可能性的理论在德国已成通说，日本学者将该理论引到本国，在日本产生强烈影响，1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”的判决，开辟了期待可能性理论在日本的判决先河，在该案中，日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客，航行中覆没于濑户内海，造成多人死伤，但是法院考虑到上班时乘客的蜂拥而至，监督管理的警官专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制，尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实，对被告人判处了较轻的罚金刑。日本学者大塚仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”尤其在二战后，期待可能性理论逐渐为日本刑法学界所接受。
关于期待可能性在犯罪论体系中地位问题，大陆法系国家存在三种观点：
一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素。
二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意、过失之中，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，则无罪过心理。
三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性是责任的例外要素，在特殊情况下，证明行为人无期待可能性，便阻却责任。
笔者认为，三要素说将期待可能性单一的用于阻却责任，实际上期待可能性的价值不仅仅在于阻却责任，还包括减轻责任的内容，所以将其与责任能力、故意或过失并列为责任要素并不合理；对于罪过要素说，笔者认为我国刑法对犯罪分为犯罪故意和过失两种心理状态，这是一种心理活动形式，而期待可能性是一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种评价，如果行为人主观上没有故意或过失，则只能属于意外事件，行为人当然的不负刑责，可见期待可能性独立于故意或过失；笔者赞同例外要素说，只有在特殊情况下，行为人适时的行为无期待可能性，才产生责任阻却的作用，有期待可能性则承担刑责，实际上期待可能性对特殊的、例外情况下行为人的行为衡量起着补充作用。
什么情况下行为人的行为属于无期待可能性呢？可见期待可能性是一种判断，这种判断无论是在刑事立法的指导方面，还是在司法实践的运用方面，必须根据一定的标准进行，惟有如此才能避免期待可能性被滥用。期待可能性的判断标准，就是指以什么标准来判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。在这一问题上主要存在以下三种学说：
一是行为人标准说。以行为人本人的能力为标准，在当时具体情况之下，来判断能否期待行为人实施适法行为。如果在当时的情况下不能期待该行为人实施合法行为，就缺乏期待可能性。
二是平均人标准说，认为通常人处于当时的行为人的地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性，如果通常人也不能实施合法行为，则无期待可能性。
三是国家标准说，认为行为的期待可能性的有无，是以国家或法律秩序为标准的，因此应当由国家设立一个统一的标准来衡量。
对于上述三种学说，我个人认为均有失偏颇，国家标准说没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，使得期待可能性无研究必要。而平均人标准说虽然从判断者的视角转到了被判断者，但平均人的概念标准在掌握上有很大的难度，而且它也同样没有考虑行为人的个人特征的差异。只有行为人标准说站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化，缺乏法律适用的统一性。笔者认为在期待可能性的判断上应当采用平均人标准说辅以行为人标准说，使期待可能性的判断在行为的具体情状下结合行为人的认知特性，将该行为的判断由一般判断演变成为一种个别判断，纠正平均人标准说的僵硬性，使之更具有灵活性。