商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善
关键词: 商品房预售/抵押权/期待权/建筑工程优先受偿权/冲突/协调。
内容提要: 对于建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权的冲突,为平衡承包商与抵押权人的利益,法律可以规定承包商进行垫资的,双方应当就预期垫资款额进行强制公示性登记,该登记款额为承包商行使建筑工程价款优先受偿权的最高限额。如果实际发生的垫资款少于该登记款额,则以实际发生的垫资额为优先受偿权的范围。对于该范围内的优先受偿权应当优先于抵押权和其他债权实现,而不论其发生的时间先后。
商品房的建造投入资金大,建设周期长,在目前房地产融资渠道不畅的情况下,开发企业的资金来源主要包括自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。由此形成开发商、建筑商、预购人、抵押权人等构成的复杂法律关系网,其间各种权益冲突在所难免。而协调这些权益冲突,实现社会公平、秩序与效率,正是法律的价值所在。但笔者认为,目前我国的相关法律法规在处理上述权益冲突的过程中,还存在很多缺陷,法律法规之间相互矛盾冲突时有发生,而司法和管理实践中的做法也缺乏统一的标准,这种现象不能给市场主体提供稳定预期,必然妨碍房地产市场的健康发展,对此不得不引起我们的重视。本文中,笔者将分析上述权益冲突的表现及其法律缺陷,并尝试提出相应的立法完善建议。
本文所指房地产抵押主要是指开发贷款房地产抵押,即开发企业为取得用于房屋建设、土地开发过程中所需的建设资金的贷款,而以土地使用权或者在建工程进行抵押的行为。其中银行为开发贷款抵押权人,开发企业为抵押人,抵押物为土地使用权或者土地使用权连同在建工程的投入资产。商品房期待权是指商品房预购人依据法律规定能够确定的取得将来建成的房屋所有权的权利[1]。抵押权是否与期待权存在冲突,取决于三个方面:一是抵押权与期待权是否存在竞合可能；二是两权竞合时顺位制度是否确定；三是两权的权利实现范围是否冲突。
对该问题我国法律法规作出了不一致的规定,并且实务部门的做法也无统一标准,主要表现在:。
1.法律法规不一致。传统担保法理论认为抵押权只就抵押物的交换价值优先受偿,而提供担保的抵押人仍可对其行使所有权或者处分权。我国《担保法》即遵循这一传统理念,承认抵押权人的处分权[2]。据此,抵押权存续期间,开发商有权将商品房进行预售。但还有一些法规直接否认了两权的竞合,如《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条规定房地产开发商预售房地产应当符合的条件之一为土地使用权未抵押或者已解除抵押关系[3]。依照此规定,房地产的抵押权是不能与商品房的期待权同时存在的。虽然上述法规的效力不及《担保法》的效力而可能导致无效,但法律法规的不一致对于市场主体难免会产生困惑。
2.实务部门做法不统一。在实务中,为避免纠纷的产生,很多房地产管理部门对已经办理预售登记手续的商品房不再为开发商办理抵押登记手续,已办理抵押登记手续的亦不予办理预售登记备案手续。这种做法实质上遵循的是上述否认两权竞合的地方性法规的要求。而另有一些房地产管理部门,特别是土地登记与房地产登记分别不同部门进行的地区,则允许同时办理两种登记手续,这种做法实质上是《担保法》的体现。因此,法律的不统一造成实务操作标准的缺失也是不足为奇的。
关于抵押权与期待权是否能够竞合,笔者认为答案是肯定的。因为否认两权竞合的法规和实务做法虽然简单易行,产生的纠纷也可能少很多,但是会产生以下弊端:（1）剥夺了抵押人的合法权益。房地产在设定抵押之后,抵押人的所有权并没有变化,只要符合法律规定,抵押人仍应当有权行使其所有权,因此法律不应当剥夺抵押人的合法处分权,并且抵押权人对抵押的房地产所关注的是它的可变现性,而不是其使用价值,其所能支配的利益也限于房屋的价值,而不是其使用价值。抵押人依法行使所有权并不会侵害抵押权人的利益。（2）违背合同当事人意思自治原则。商品房预售本是合同行为,如果开发企业与预购人就已经设定抵押的房地产达成预售协议,属于当事人的合法意思表示,应当受到法律的保护,否定抵押权与期待权并存实质上侵犯了合同当事人的意思自治权利。（3）不利于商品房开发资金融通。目前,抵押融资及预售融资是房地产开发的重要资金来源,对两权并存的绝对禁止使本就不畅的房地产融资渠道变得更加狭窄,其后果无论对抵押权人还是预购人的合法权益均不会产生有利的影响。（4）抵押权与期待权的矛盾仍有发生的可能。由于目前我国的预售登记备案制度仅为行政性登记,不具有预告登记的效力,预售登记备案并非预售合同生效的必要条件[4]。因此,如果设定的抵押权尚未解押,开发企业将房屋进行预售,并签订预售合同,在预购人支付了相应价款时,预售合同的有效性还是应当予以确认,则冲突问题依然不可避免。因此,笔者认为抵押权与期待权并存是可能合法存在的,我们不能因为两权并存可能产生某些纠纷就因噎废食,绝对禁止两权同时存在的做法不利于房地产业的健康发展。
我国法律已经提供了解决方案,但问题在于现行法律提供了两种相互矛盾的解决方案。如果根据《担保法》的原理,房地产抵押权属于担保物权,有优先受偿的效力,而商品房预售中预购人的权利在目前我国尚未建立预告登记制度的情况下,仅为一般债权,根据物权优于债权的原则,抵押权应当优先于预购人期待权实现。即使如大多学者所愿,在不久我国建立了预告登记制度[5],但预告登记的保全效力仅及于其后设定的损害债权的行为,对于在先设定的抵押权,仍应依法享有优先受偿的效力。但如果根据《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优于建筑工程价款优先受偿权。根据上述法律法规完全有理由推导出预购人只要在支付了全部或者大部分房款之后,其期待权必然优先于抵押权而实现,而不论两者的先后顺序。显然,上述两种法律解决方案产生了矛盾。
笔者认为,抵押权和期待权的顺位问题在预告登记制度建立后,应当区分两种情况依照如下原则进行解决:。
1.对于先抵押后预售的情形。根据上面的分析,在房地产上设定抵押并不妨害开发商合法的预售权利,因此只要开发商履行了相应的义务,则其将设定抵押的房屋进行预售的行为就应当得到法律的保护。显然其中应当履行怎样的义务成为核心问题,但遗憾的是,我国法律对该义务的规定也存在着不一致的问题。该不一致主要表现在两个方面:。
一是关于预售前义务的规定,如根据《担保法》的规定,则抵押人应当履行通知抵押权人并告知受让人的义务,只要抵押人履行了通知和告知义务,则法律应当确定抵押权和期待权的效力。但如根据《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《抵押管理办法》）的规定,抵押人应当履行的义务则变为取得抵押权人的同意并告知受让人。更令人困惑的是,同法第二十九条又规定,如果抵押权人欲限制抵押人转让的,应当在抵押合同中载明。显然,该条将抵押权人同意抵押人转让房地产的权利确定为合同权利,而前条却赋予抵押权人法定的限制转让的权利。二是对预售款用途的法律规定也并不一致。根据《担保法》和《抵押办法》的规定,开发商如将已经抵押的房地产进行预售,则所得价款应当清偿房地产抵押贷款或者进行提存。但如果根据《城市商品房预售管理办法》的规定,预售款只能用于有关的工程建设[6]。这种法律之间不一致甚至同部法律内条款的不一致不仅损害了法律的严谨和严肃性,使市场主体产生无所适从的困惑,同时给执法工作带来不应有的障碍,这种法律应当早日进行修改和完善。笔者认为,对抵押人预售前义务应当以通知并告知义务为限,而不能赋予抵押权人事前同意的权利。因为,抵押权作为一种担保物权,具有追及效力,即使抵押物被出售,抵押权仍可追及该物,对受让人取得的房屋行使追及权。因此通知抵押权人,使其能够追踪抵押物和抵押物出售所得价款,即足以体现抵押权的合法权益。而对于预售款的用途规定,笔者认为,在目前我国房地产开发中普遍存在开发贷款抵押,购房人选择无负担的房地产的余地很小的情况下,利益的天平应当向保护购房人一方倾斜,基于以上考虑,及时解押有利于保护预购人的利益,因此,笔者认为应当依照《担保法》的有关规定,而修改其他与之不一致的法规和政策。