医疗行为违法阻却事由初探
论文提要：对医疗损害赔偿案件的处理，必须坚持公平原则，对患者、医疗机构及其医务人员的合法权益均应放在同等位置予以保护，有必要对医疗行为违法阻却事由进行研讨，用法律思维判断违法阻却事由。
同时，对几种常见的违法阻却事由分别进行了评析、探讨，并认为对医疗行为违法阻却事由的认定存在差异性。
《医疗事故处理条例》公布施行以来，因其在保护患者合法权益方面较之以前的《医疗事故处理办法》有了明显进步，医疗事故的界定、赔偿责任更为明确。
对医疗事故的处理更为公开、公平、公正、及时、便民，法院受理的医疗事故人身损害赔偿纠纷案件也呈大幅增加趋势。
但在审判实践中，笔者感到由于人们对医学科学认识的不足，患者或其亲属对在医疗过程中造成的生命、健康、财产损害及精神上的痛苦，往往动辄归咎于医疗机构及其医务人员，而在医疗机构及其医务人员不存在过失的情况下提起诉讼，甚而扰乱正常医疗秩序，伤害医务人员。
在审理医疗损害赔偿案件时，法官对医疗损害赔偿案件的处理，必须坚持公平原则，对患者、医疗机构及其医务人员的合法权益均应放在同等位置予以保护。
一、用法律思维判断医疗行为违法阻却事由 有学者认为：法律思维是一种合法性思维，不同于基于利弊权衡的政治思维和关心善恶是非的道德思维。
法官在日常生活中可能具备多种思维方式，但在其审理案件的过程中，应当用法律思维考虑问题，区分各种法律关系，判断案件事实的合法性。
违法阻却事由一般是指行为本身具有违法性，但由于法定或其他情形的出现致使行为本身的违法性消失的事由。
违法阻却事由在刑法和民法范畴内均存在①，本文单就民法范畴内的医疗行为违法阻却事由进行论述。
笔者之所以提出用法律思维来判断医疗行为违法阻却事由，是因为医疗行为违法阻却事由的判断过程，实质上就是一种合法性的认定过程，因为违法阻却事由从法理来说，实质上是一种抗辩事由，它经历了行为本身违法—法定或其他情形出现—行为违法性消失—行为不违法乃至合法的判断过程，对医疗行为违法阻却事由的判断实质上就是运用法律思维进行判断。
用法律思维来判断医疗行为违法阻却事由，其重要性在于通过对违法阻却事由的确认，进而认定医疗机构及医务人员是否存在过失。
根据《医疗事故处理条例》，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
可见，倘若医疗机构及其医务人员在医疗活动中，不存在过失，即不构成医疗事故，亦不构成其他形式的医疗侵权，也无需承担民事责任。
医疗事故的过失，笔者认为，除疏忽大意及过于自信的过失外，还应当有因技术水平和经验不足造成的过失，以及违反了“医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”的过失，包括主观过失和客观过失两方面。
针对上述过失类型，通过法律思维对医疗行为违法阻却事由的确认，合理排除医疗机构及医务人员的过失，在审理医疗事故及其他形式医疗侵权的案件中，就会依法保护医疗机构及医务人员的合法权益，做到罚其当罚，不偏不袒，符合公平正义精神，也有益于医患双方的良性互动，维护正常医疗秩序，促进医学科学的健康发展。
二、几种常见的医疗行为违法阻却事由 （一）基于患者同意而产生的违法阻却事由 医疗机构及医务人员对患者进行的医疗活动，从简单的注射、清创，乃至复杂手术，大多对患者的身体权构成侵害，从其行为本身讲，因为对别人的身体权构成侵害，行为本身就具有违法性，但之所以这种行为不被认为是违法行为，就是因为获得了患者的同意，正因为有患者的同意，从而使行为的违法性得以阻却，医疗行为才不被认为是违法行为。
基于患者同意而产生的违法阻却事由，其先决条件是医疗机构及其医务人员在医疗活动中必须履行对患者的注意义务。
美国学者霍金斯认为：过失侵权行为诉讼中所有的构成要素是被告具有注意义务，被告未尽到注意义务、行为和损害之间的因果关系以及损害的客观结果③。
《医疗事故处理条例》第十一条规定，“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果”。
体现在这里的，注意义务就主要是说明、告知、解答咨询等义务，如果医疗机构及其医务人员没有履行说明、告知、解答咨询义务或履行说明、告知、解答义务不全，那么就应视其未尽到合理的注意义务，就可能构成过失侵权，而不会产生违法阻却事由。
在现实的医疗活动中，我们可以看到患者在进行手术前，医院一般会让患者或其近亲属签署《手术同意书》，该《手术同意书》一般会载明病情、医疗措施，手术会产生的风险和可能引发的并发症等事项，在经详细说明后，患者或其近亲属签署同意，方才可以进行手术，如在手术中或术后真的发生风险或引发并发症，造成对患者身体健康的侵害，则由于医院履行了合理的注意义务，医院及其医务人员就具备违法阻却事由。
（二）因紧急救治而产生的违法阻却事由 在对一些危重病人或突发事故伤病员的紧急救治过程中，医疗机构及其医务人员可能不得不采取紧急的医疗措施，由此而对伤病员造成损害。
《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”。
在这种情况下，医疗机构及医务人员采取的紧急措施，往往是为了挽救伤病员的生命，实行救死扶伤的人道主义，主观上不存在过失，其采取的紧急措施，尽管会对伤病员造成一些伤害，却是在当时紧急情况下最好的医学措施，是依法进行，其损害结果在挽救生命的目的下，损害的违法性消失，违法阻却事由产生。
如一危重病人，如不尽快截肢会危及生命，医疗机构及医务人员采取紧急措施截肢，挽救了病人生命。
在这种情形下，截肢确实对病人造成了损害，而这种损害在挽救病人生命的目的面前，是不得已采取的措施，是一种法定义务，故损害的违法性也随之消失，而这种损害也不能认定是医疗事故，这在《医疗事故处理条例》第三十三条中也得到了体现。