“善意取得”在中国：价值定位•制度构想•立法反思
内容提要：善意取得制度是民法物权的一项重要制度。善意取得制度的价值应当定位在合理限制所有权、保护交易安全上，建议在制定物权法时，应注意善意取得的制度构成，以及善意取得制度与合同法中的无权处分制度、物权法中的时效取得制度、公示公信原则的衔接和协调，并对《物权法》草案的相关规定进行了评析，希望本文的对相关立法的批评建议能引起立法者的重视。
关键词：善意取得制度 无权处分制度 时效取得制度 物权法草案。
一、善意取得制度的价值定位——合理限制所有权，保护交易安全。
善意取得又称即时取得或善意受让，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意且无重大过失，则其即取得该动产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。善意取得制度最早起源于对所有权的绝对力加以限制的日耳曼法法理，即所谓的“以手护手”（Hand muss Hand Wahen）法谚原则。按照此原则，任意将自己的动产交付于他人者，仅能向此该他人请求返还，若该他人将动产让与第三人时，则原所有权人不得向第三人请求返还其动产。而与此相反的则是对所有权不加任何限制的所有权绝对性原则。善意取得制度与诚实信用原则、权利不得滥用原则所共同构筑起来的限制绝对所有权、保护相对人及社会公共利益的制度体系促成了古代民法向近现代新型民法的转变。善意取得制度已被大多数国家的立法所采纳（如法民2279、2280条；意民 707条；德民932、933、935条、1207条；奥民367、368条；瑞民714、884条2项，933条；日民192 条），并在现代社会日益凸显出对物权变动中交易第三人的利益保护的重要价值。但颇为遗憾的是，由于历史原因和其他原因，我国迄今为止没有制定民法典，也没有完善的物权法，而作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度（尽管现实中，我国司法实务与民法理论已承认此项制度），这样规定善意取得制度的重任就落在了即将出台的民法单行法《物权法》上了。
根据一般民法理论，所有权的取得有两种方式，即原始取得和继受取得，而善意取得即是动产所有权原始取得方式之一种。然而，善意取得制度设立的宗旨并非为了授权，而是通过对原所有权进行合法、合理的限制，以保护交易安全、维护善意第三人利益和社会公共利益。具体体现在：（1）善意取得制度有利于维护市场交易安全，保护善意第三人的利益。尽管善意取得制度是物权法的一项基本制度，但是此制度在对所有权取得进行规制的根本目的还是在于保护正常的市场交易关系，保护善意的交易相对人，促进社会经济秩序之稳定。任何善意受让人在进行市场交易时，都是基于对让与人及其所有权的无瑕疵（或权利保真）事实的一种信赖，而物权法规定的善意取得制度正是对这种交易信赖和交易安全的一种保护。但如果法律对此信赖置之不理，则交易势必难以进行，因为由相对人去查知让与人是否为所有人、有无处分权，交易成本甚大。（梁慧星中国物权法研究〔M〕北京：法律出版社1998 474）总之，善意取得制度是以牺牲财产的静的安全为代价来保护财产交易动的安全的制度。（2）善意取得制度是民法的诚实信用原则与公平原则在物权法中的典型体现。诚实信用原则与公平原则都可以说是起源于债权法的民法的基本原则，它们贯彻于民法的全局，而在物权法中的具体体现即为善意取得制度。善意取得制度中的相对人的主观上的“善意”、无过错，客观上的稳定的财产占有关系，都是物权法对相对人进行保护的价值依据，而这些价值本身也要求将诚信原则与公平原则内化于物权法领域对当事人行为进行规范。
中国物权法正在加紧的制定过程中，按照民法起草工作小组议定的计划：1999年3月通过统一合同法；4～5年内通过物权法；2010年前完成中国民法典的编纂。（梁慧星制定中国物权法的基本问题〔J〕北京：法学研究2000（4）：6）合同法已经通过，因此物权法的完善与否直接关系到中国民法典的前途与命运，因此笔者建议在制定物权法时，针对善意取得制度应着重解决好以下几个问题：
由于物权法的一项基本原则是物权法定原则，善意取得他人动产的所有权同样需要遵循这一原则，所以物权法对善意取得的制度构成应当有一个详尽而完善的规定，即这一制度应由标的物、让与人、受让人以及综合要件四方面要件组成。
1、标的物要件。
（1）标的物为无须登记的动产。不动产和法律规定应登记的动产物权，因“以登记为其公示方法，交易中不至误认为占有人为所有人，故不生善意取得之问题。”（梁慧星中国物权法研究〔M〕北京：法律出版社1998491）法律规定以“登记”为公示方法的动产，如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权，可以用登记的“善意保护”制度去保护；其余的动产、一般的动产，法律规定以“交付”为公示方法，没有登记簿作为根据，这就需要创设一个新的制度，以排除无权处分的效力，实现特殊保护善意第三人的政策目的，这就是“动产善意取得”制度。另外，记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让，因此也不生善意取得之问题。
（2）标的物为委托物。作为善意取得标的物的动产必须为委托物而非脱离物。委托物是指基于所有人的意思而丧失占有之物，如借用物、保管物、租赁物等。而脱离物是指非基于所有人的意思而丧失占有之物，如遗失物、遗忘物、盗窃物、抢劫物、抢夺物等。美国著名的经济学家波斯纳在分析财产权的分配时，也指出“善意取得”如适用于盗窃物时，有违效率原则，“由于赃物买主（假设采取措施使买者失去踪影）能在转卖市场上得到更高的价格，而人们又不愿以高价购买确信所有权而放弃低价的瑕疵所有权。这样，盗贼就可能从他们的‘赃物买主’处得到较高的价格。”（理查德。A. 波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社 1997年版，第98页。）但是脱离之动产如是货币和无记名有价证券也发生善意取得之效果。（梁慧星制定中国物权法的基本问题〔J〕北京：法学研究 2000（4）：9）。
（3）标的物为一般动产。之所以要求善意取得制度的标的物为一般动产，是因为那些对所有人具有特殊纪念意义的受赠物、祖传纪念物、字画等不宜作为善意取得之标的物。至于国家财产能否成为善意取得之标的物，理论界说法不一。笔者认为，对于一般的动产不管是公有还是私有都应当是一种平等的所有权形式，不存在一个何者优先的问题，如国家机关里的办公用品及有价证券完全可以成为善意取得之标的物，否则就是对善意取得制度的一种扭曲。这一点在国外没有任何异议，如在德国，“因公法产生的物权优先的说法在德国是不成立的，甚至被认为是违宪的。”（孙宪忠德国当代物权法〔M〕北京：法律出版社 19723）。
2、让与人要件。
（1）让与人须为动产的占有人。否则不发生让与人的具体支配及处分行为。且此占有须为基于所有权人意思授权的有权占有，而非基于所有权人授权的占有，如赃物、拾得的遗失物等，对这类动产的占有不适用善意取得制度。这与前面的委托物、脱离物的规定一致。
（2）让与人须无处分权。善意取得之让与人对其占有的动产应无处分权，否则就是有权处分，当事人间的行为当然有效，根本谈不上善意取得的问题。
3、受让人要件。
（1）受让人受让动产时为善意且无重大过失。善意取得以受让人受让动产时主观上为“善意”且无重大地失为其必备要件。所谓善意，是指第三人于受让时，不知出让人为非所有人，也不知出让人无权处分。（汪泽民法上的善意、恶意及其运用〔J〕石家庄：河北法学1996（1）：11）重大过失可以作如下理解：受让人虽然并不知道转让人属于无权处分，但只要稍加注意或者凭一般的常识即可注意到权利的真实情况，却因疏忽大意未注意到，则该种情形可以视为重大过失。当然，也有许多国家的民法将无过失或一般过失作为了善意取得的必然内容，如《德国民法典》第932条第2项即规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意者。”。
（2）受让人基于有偿法律行为受让该动产且实际占有。受让人取得财产必须是通过有偿的交易行为，如买卖、互易、出资等予以实现。而继承、赠与等无偿的法律上转移所有权行为并不产生善意取得，原所有权人可以请求返还。同时，受让人必须已实际占有该动产，如果财产没有交付，就根本谈不上所有权的移转和善意相对人的利益保护问题。
4、组合要件。
所谓善意取得制度的组合要件，主要是指让与人与受让人之间进行的交易行为的内容必须合法有效。如果有交易标的物不合法、交易时双方恶意串通损害社会公共利益或其他非法内容存在，则不发生受让人的善意取得。但如果双方交易行为有可撤销之事由时，则视双方过错情况决定是否适用善意取得制度。如果当事人间交易行为是因让与人之过错而产生可撤销之事由时，受让人可以不予撤销而直接适用善意取得制度取得权利；但如果交易行为之可撤销是由受让人过错产生，则让与人以及原所有权人都可以撤销该无权处分行为而排除善意取得制度之适用。但是，如果原所有人与让与人（占有人）之间的法律关系无效，并不影响第三人 （受让人）对其所受让的财产的善意取得。（王燕“善意取得”新操〔J〕徐州：徐州师范学院学报：哲社版1996（2）：135）。
由于物权制度与债权制度有相当密切的关系，因此物权法的创制必然会对合同法产生相当的影响，如所有权变动制度、物权行为理论等制度的取舍将对合同法产生很大的影响。1999年通过的《中华人民共和国合同法》第51条确立了无权处分制度，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人于订立合同后取得处分权的，该合同有效。”言下之意，行为人如果不能取得处分权，权利人又不追认的，合同自始无效，很明显，这一规定存在疏于保护善意第三人的缺陷。因此，物权法在确立善意取得制度时，应注意与合同法中的无权处分制度的衔接，以将这两项制度配合使用，使真权利人与善意第三人之利益得以兼顾。可见，从理论上来讲，无权处分是善意取得制度的前提和基础，没有无权处分的存在也就无所谓善意第三人的保护问题了。（但我们现在的《物权法草案》却规定，要构成善意取得，无权处分人与善意第三人之间的转让合同必须有效，发生了不应有的常识性错误。）。
第一，合同法的无权处分制度只是授予权利人一种追认权，即无权处分行为其是否发生效力，取决于权利人是否追认及处分人是否取得处分权。（梁慧星民法总论〔M〕北京：法律出版社1996200）但是无权处分制度并没有具体规定，权利人的追认权是否可以对抗善意且无重大过失的第三人，这是一个十分明显的漏洞，〖ZW（F9〗其实对于无权处分制度和善意取得制度的衔接，合同法草案第三稿第三章第2款曾有所涉及，即“无权处分人处分他财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，受法律保护。”（见梁慧星民法学说判例与立法研究（二）〔M〕北京：国家行政学院出版社1998143只可惜此条后被删掉。）这一漏洞应当由物权法进行弥补。根据民法法理，物权法有一项基本原则即物权法定原则，而作为所有权之一种取得方式的善意取得制度同样应遵循这一原则，这同时也肯定了善意取得制度的强行法性质，是由不得当事人任意排除适用的，而合同法中的无权处分制度则体现着授权的任意法性质，根据强行法优于任意法的法理原则，如果出现权利人追认权与善意受让人取得所有权的权利冲突时，应优先适用物权法，保护善意受让人的权利。
第二，无权处分制度忽视原所有人（权利人）与让与人（无权处分人）的关联性而将此风险毫无限制地转移给第三人的作法对法律的落实不利。如果受让人为善意且无重大过失，保全原所有人或善意第三人任何一方的利益都需要他们向让与人（无权处分人）行使权利。但由于原所有人一般较善意第三人来说，与无权处分人的关系更加密切，行使请求权更加方便，为了不至于增大权利救济的成本，法律应规定由原所有权人承担无权处分的风险，而非善意第三人。并且，如果所有人依其意思使让与人占有其委托物时，所有人自己创造了一个使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。（王泽鉴 民法物权（占有）〔M〕台北：三民书局1996125）。
; 合同法中的无权处分制度没有具体到被处分的财产是动产、不动产，财产是否已经交付，因此这种制度的模糊性就增加了具体适用法律的困难。而善意取得制度则将财产仅仅限定为动产且已实际交付，这就从根本上划清了与无权处分制度的界限。非动产的无权处分不能产生善意取得，未交付的无权处分也不能产生善意取得，而这些却都可以是无权处分制度的内容。而对两项制度都兼容的对原所有人动产的无权处分，则主要根据该动产是否为委托物，受让人是否为善意来进行进一步划分。脱离物和受让人的恶意都可适用于无权处分制度，却与善意取得制度相背离。
物权法草案在确立善意取得制度的同时，也将规定时效取得制度，尽管这两项制度中前者被规定在动产所有权中，而后者被规定在所有权的一般规定中，但二者仍然存在部分的模糊区或“边缘地带”，因此在制定物权法时，善意取得制度与时效取得制度的衔接，协调亦成为必要。而两项制度衔接的重点就是划清 “边缘地带”的界限和法规竞合时的优先适用问题。
所谓时效取得制度是指以所有的意思，和平、公然、连续占有他人的财产，经过法定期间，即依法取得该财产所有权的制度。时效取得制度是较消灭时效（诉讼时效）制度更为古老的民事法律制度，它的建立有利于督促财产所有人积极行使权利，更好地发挥财产的社会经济效益，并有利于稳定既成的经济关系，维护社会经济秩序。（彭万林民法学（修订本）〔M〕北京：中国政法大学出版社1999464）善意取得制度又称即时取得制度，因此很多学者将其解为“即时时效”，但即时取得并无时间的经过问题，无时间的经过也就无所谓时效，（梁慧星中国物权法研究〔M〕北京：法律出版社1998479）因此，将善意取得制度归类于时效取得制度实不可取。对善意取得制度与时效取得制度应作如下界分：
; 1、如果当事人只有双方，则仅适用时效取得制度。至于标的物是否为动产，占有人是否为善意，在非所问。这一点可以清楚地与善意取得制度区分开来，因为善意取得制度要求当事人不能少于三方，即所有人、让与人和受让人三个基本主体。例如，甲拾得乙之遗失物之后，和平、公然、连续占有超过法定期间即取得该遗失物的所有权，这即是时效取得制度的典型体现，却完全不适用善意取得制度。
; 2、如果当事人为三方，则较易出现善意取得制度与时效取得制度的混淆。应结合以下三点加以区分：（1）标的物为不动产的，仅适用时效取得制度；（2）第三人为恶意的，仅适用时效取得制度；（3）标的物为脱离物的，仅适用时效取得制度。但是，对上述第（3）项还存在善意取得制度与时效取得制度的竞合问题。根据梁慧星先生稿物权法草案146条第1款的规定：“受让的动产若系被盗窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或者其他受领人有权在丧失占有之日起1年内向受让动产的人请求返还”（人大法工委后来的草案规定为2年）。言下之意为，对脱离物如符合善意取得的各项要件时，并不立即发生善意取得的效果，所有人在1年内有取回权，如在此1年期满所有人未行使取回权时，发生善意受让人取得所有权的效果。但草案第66条却规定：“以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年。”因此，这两项制度对此规定并不一致，应以何者优先适用？如小偷将盗窃物转让给第三人，如果第三人占有时为善意，如果在1年内原所有权人未请求返还，则发生善意取得还是时效取得，法律并无明确规定。笔者认为，在发生两项制度竞合时，应优先适用对善意第三人保护更有利的制度即善意取得制度。