侵权责任本质论（下）——兼论“绝对权请求权”之确立
内容提要: 我国民法中的侵权责任与其他大陆法系国家民法中的侵权责任内涵不同，其把本应属于物权请求权的内容也纳入到侵权法的调整范围。如此创新并无理论基础，也造成了适用上的混乱。将停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等归为物权请求权制度内容，并进而确立人格权请求权与知识产权请求权，还侵权责任以损害赔偿责任的本来面目是缺陷弥补最佳的方案。 编辑。
二、问题之解决 既然将消除危险、停止侵害、排除妨碍等置于侵权责任中有诸多弊端，我们认为，就应如其他大陆法系国家之做法，纯化侵权责任为侵权损害赔偿责任，而将消除危险、停止侵害、排除妨碍等归于物权请求权制度之中，推而广之，还应设置“绝对权请求权”。（一）物权请求权的确立物权请求权，又称物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利”。[1] “当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，权利人有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。”[2]物权请求权为德国民法典首次加以明确规定，是指消除物权的享有和行使所受到的妨碍，从而恢复物权人原来完满的权利状态的权利，包括对现实侵害的请求权和将来可能的侵害的请求权。[3]自德国民法将物权请求权明确规定到民法物权制度后，瑞士、意大利和日本等国家也予以借鉴而分别规定了物权请求权，该种权利作为保护物权的重要手段，自从德国民法典正式加以规定后，在民法物权制度中就发挥着不可替代的作用。对于物权请求权包括哪些内容？我国不少学者根据《民法通则》第134条的规定，认为物权请求权包括五类，即：（1）停止侵害请求权；（2）排除妨碍请求权；（3）消除危险请求权；（4）恢复原状请求权；（5）返还原物请求权。[4]我们认为，此种观点不是十分贴切的。首先，就恢复原状请求权而言，其应属于债权请求权的一种方式，而非物权请求权之内容。恢复原状，也称回复原状，“系指在 经济 上或功能上回复其物于损害发生前之状态。”[5]在有体物遭受损坏的情况下，通过加害人责任的承担而将该物修复到原来的状态。按照德国法系的传统理论，物上请求权包括三种类型，即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。经过对比分析，可知《民法通则》第134条规定的恢复原状不属于其中的任何情形。所以说恢复原状不属于物上请求权（详细理由容后再述）。其次，返还财产，从请求权的角度观察，就是返还财产请求权，与德国法系的物的返还请求权同义。停上侵害、排除妨碍，从请求权的层面命名，它们也属于排除妨害的一种方式，属于德国法系的妨害除去请求权。消除危险，从请求权方面考虑，相当于德国法系的妨害防止请求权。[6]综合之，我们认为，在我国《民法通则》中规定的停上侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产规定的实为德国法系规定的物权请求权的内容，即原物返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。事实上，各国民法的规定基本相同，都认定物权请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。[7]而且我国越来越多的学者都持物权请求权的类型应为返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权三类。 [8] 如承认我国《民法通则》规定的这几种责任承担方式为物权请求权，具有何种实益？首先，物权请求权具有独特的价值功能。物权请求权是物权自身所具有的效力，其功能在于防止对权利的损害以及制止对权利的侵害，换言之，它是权利的自我防御，是或主要是一种事前救济，与之相应的则是侵害人之民事义务。正如曾世雄先生所言，“排除侵害（相当于我们所说的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”——笔者注），依 法律 规定之设计，几乎局限于绝对权被侵害之情形。绝对权之权利人，面对一切之人得主张权利，并不须任何他人之协助即可享有权利所表彰之利益。”[9]而侵权责任则主要是一种事后救济，是以民事责任为强制手段的对权利的一种外部救济，而非权利自身的自我救济。其次，承认物权请求权制度，有利于消除危险的适用。危险态势的发生，意味着权利人行使权利遭受了一种潜在的威胁，蔓延下去必然意味着对权利的侵害。基于权利保护的需要，有必要在权利的真实侵害尚未实际发生时予以制止，因为对损害的事后救济终归是不如没有损害。即，由于物权请求权的行使不囿于损害事实的实际发生，因此就更多地体现了对权利的关怀。再次，承认物权请求权制度，就停止侵害和排除妨碍措施的适用而言有利于保护受害人的合法权益。物权请求权制度与侵权责任制度相比，在举证责任方面的要求相对要低得多，从而也就为权利人的权利提供了更深切的保护。一般而言，物权请求权的行使只要求两点：一是由受害人证明其享有权利（甚或有时受害人仅需证明先前占有事实的存在，此时行使的为占有保护请求权）；二是由受害人证明谁实施了侵害行为（包括危险行为、正在进行的侵害行为或已经发生的侵害行为）。至于过错问题，受害人无须举证，侵害人也不能以无过错而免责，[10]物权请求权尽管以受有侵害时方能发动，但却不以惩罚制裁侵害人为目的，而以回复物权支配力之完满状态为追求，其责任承担（请求内容）也不以填补物权人所受实际损害为 计算 ，而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此，物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足，而无须侵害人主观过错之证明。[11] “排除侵害，其依据原则上系法律之直接规定。因之，只问侵害是否存在，别无其他之构成要件。侵害一旦存在，不问行为人有无过失或可否归责，亦不问被害人有无损害，均可排除之。”[12]物权请求权的行使除对过错不予要求外，对因果关系的证明也无须似侵权责任成立要件中的因果关系的那般严格，一般说来，只需物权人能证明自己权利受损与加害人的行为有事实上的因果关系即可，不要求有法律上的相当性和政策性等判断因素。此外，除符合善意取得或取得时效要件等情形外，加害人则不能凭借其对前手的对抗事由对抗物权人，否则将有违物权追及力原则，等等。这些规定都有效地维护了权利人的合法权益，举证责任之简便也是侵权责任制度所无法比拟的。 复次，物权请求权的适用，一般没有时效的限制，加害人不能因时间的经过而获不当利益，受害人权益因之也能得到有效保护。消灭时效是否适用于物上请求权问题，对此立法例和学说上均有较大分歧。《德国民法典》一般性地规定请求权因30年的消灭时效而消灭（第194条第1款），但已登记而生的请求权除外（第902条第1款）。物上请求权作为请求权的一种，依德国民法除已登记的（不动产）物权外，其他物权的物上请求权均应适用消灭时效。 《日本民法典》对物上请求权是否适用消灭时效问题，依其第167条的规定“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”似乎是应当适用消灭时效的。但有趣的是日本民法学者大都认为物权请求权不应适用消灭时效，[13]而日本判例也采此观点，指出：“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效”。[14]其理由在于：法律既规定所有权不因消灭时效而消灭，所有权不得为消灭时效之客体，而所有权以对于标的物之圆满支配为内容，则具有回复所有权圆满状态作用之物权请求权，在所有权之存续期间，不断滋生，自亦应不因时效而消灭。我国 台湾 地区“民法”第125条规定：“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定。”对该条规定是否适用于物上请求权未予明确。因此在台湾地区学说上有很大争论，主要有肯定说、否定说与折衷说三种意见，[15]其中肯定说与否定说各善其场。
我国大陆学者对此问题的讨论也可分为三种观点，即肯定说、否定说与折衷说，并且与台湾学界正相反，以否定说即认为物权请求权不适用消灭时效为通说，我们赞同该说。理由主要是：首先，物权是直接支配标的物的权利，这种支配权的享有和行使，是不受消灭时效的限制的。物上请求权作为物权的效用，当然亦不应适用消灭时效。否则物权将变成空虚的物权而无存在之价值，即会造成一个无法恢复圆满支配状态的物权，使物权变得名不符实。其次，由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用消灭时效；再次，物上请求权是物权作为对标的物的直接支配权所当然具备的法律效力，是其绝对性、对世性的表现。如果认为物上请求权因消灭时效而消灭，则物权成为没有法律效力的权利，物权的支配性、绝对性、对世性将无从体现。这必然严重有害于物权的本质，有违物权法的宗旨。最后，与消灭时效相对应的是取得时效。物权人如果任由他人占有其标的物，而不主动地行使其返还请求权等物上请求权，则占有人在其占有状态符合法律规定的条件并持续到法律规定的期间，占有人即取得对标的物的所有权或其他物权。因此对于物权而言，有了取得时效的规定就足以起到督促其行使权利的作用。不必要对作为物权效力的物上请求权适用消灭时效，这并不是对物权人怠于行使其权利的纵容。总之消灭时效有不应当、也不必要适用于物上请求权的。[16]“诉讼时效与取得时效相配合的最佳模式是：物权之请求权不作为诉讼时效的客体，只有债权之请求权是诉讼时效的客体”，[17]最后，从比较法层面看，其他大陆法系国家几乎都承认物权请求权，以经验借鉴的角度看，也应承认物权请求权。 （二）侵权责任的本原从上文分析可知，我国立法应将返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害几者从侵权责任承担方式之中解放出来，将其归入物权保护请求权制度之中，这时的侵权责任只应是损害赔偿责任。民事责任按损害赔偿之方法为标准，可分为回复原状及金钱赔偿。[18]易言之，侵权民事责任内容包括回复原状和金钱赔偿，如此方可理解为何大陆法系国家将侵权行为作为债发生的原因之一的理由。就恢复原状而言，一般认为，回复原状，也称恢复原状，“系指在经济上或功能上回复其物于损害发生前之状态。”[19]对其是属于物权保护方法还是债权保护方法，我国大陆学者存在较大争论。有人认为其应为物权保护方法，[20]亦有人认为其应为债权保护方法。[21]我们赞同后说，这是因为，有体物遭受损坏，物权人即受到损失；该有体物修复如初，物权人的损失就得到填补或者是部分得到补偿。从这个意义上说，恢复原状属于损害赔偿的范畴。尤其按照德国民法和我国台湾民法，损害赔偿以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外，如此，恢复原状属于损害赔偿的一种方式，就更无疑问。[22]对此，尹田先生以事例充分说明了恢复原状应属于债权请求权的理由：“恢复原状与损害赔偿只有形式区别而没有实质区别，对于加害人而言，两种请求权的结果均使其承受不利益(赔偿金钱或者出资修理，对于加害人是一回事)。既然损害赔偿以加害人的过错为条件，恢复原状理应同样如此，否则，会出现荒谬的结果．如狂风刮倒甲的树，压毁其邻人乙的房屋并压死乙的狗。因房可修复，所以乙得请求甲恢复原状．如果请求恢复原状无须相对人有过错，则加害人甲必须修复(等同于必须赔偿)；而乙被压死的狗，因不能恢复原状，故乙只能请求甲赔偿损失，而损害赔偿须有过错，所以加害人甲不应赔偿。同样为不可抗力致害，同样是损失补偿，何以于房屋的损害与狗的损害以两样对待?更为荒谬的是，如果承认恢复原状与损害赔偿具有本质区别而两种请求权(一为物权请求权，一为债权请求权)成立条件不同的话，则当事人就同样的损害事实提出不同的诉讼请求，其判决效果就会有天壤之别；如前述树倒压房之例子，假若修复房屋至原状需5万元，受害人乙可能向甲提出至少四种看来是不同的请求：1.请求甲修复还原；2．请求甲赔偿5万元；3．乙已经自行原样修复，请求甲支付修理费5万元；3．乙已经自行修复至比原样更好的状态，请求甲按原房价值支付5万元．上述请求的结果，对于加害人甲均为5万元负担，但法律后果却完全不同：前种请求为恢复原状(物权请求权)，无须甲有过错，故乙应当胜诉。而后三种请求，都可能被视为构成损害赔偿(债权请求权)，因损害基于不可抗力造成，故受害人乙应当败诉．此种处理，荒唐至极!事实上，任何“恢复原状”在客观上都是绝对不可能的，房屋既毁，即便修复还原，己非原房。故恢复原状只能视为损害赔偿的一种特别方式而已!” [23]更何况《德国民法典》及我国台湾地区“民法”也将恢复原状请求权置于债法编中，所以我们赞同这种说法。 金钱赔偿，虽然无助于对原状的回复，也不能抹去损害事实曾经发生的事实，但金钱赔偿具有实用性，尤其是对人格权之侵权行为所发生之非财产上损害赔偿及违反契约之损害赔偿，虽然其并非是最为理想的，但却是相当实用的。其相对之完善性遂广泛被接受。[24]在金钱赔偿与回复原状的适用顺序上，我国台湾地区“民法”规定以回复原状为原则的，只有回复原状事实上不可能或回复原状虽然可能但显有重大困难时，方适用金钱赔偿。但基于不同的考虑，日本民法中则以金钱赔偿为原则。[25]至于我国法上应如何考量金钱赔偿与回复原状的适用顺序，本文认为，这并非是一个法律技术问题，而是一个法律价值判断问题，取决于立法者对于何种利的倾向性与对何种弊的容忍度。 综上，我们认为，我国立法应将返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害几者从侵权责任承担方式之中解放出来，将其归入物权保护请求权制度之中，这时的侵权责任只应是损害赔偿责任。因之，两种制度的适用大致可为：如无损害事实发生，仅有危险存在，只有物权请求权制度的适用余地；如损害事实已经发生或正在发生，应先由受害人行使物权保护请求权，如还能证明有损失，且符合侵权责任的其它构成要件，加害人侵权责任方能成立，才有侵权行为法的适用，才有损害赔偿措施的适用，如否，则仅有物权请求权制度的适用余地。